Mit Schriftsätzen vom 09.08.2007, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol jeweils eingelangt per Telefax am 09.08.2007, hat die Firma H. und J. GmbH, R. HNr 248 (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch die Rechtsanwälte Mag S. W. und Dr. R. K., XY-Straße 34, L., die Nachprüfung der vom Land Tirol (im Weiteren kurz Antragsgegner genannt), vertreten durch die Tiroler Landesregierung, diese wiederum vertreten durch Dr. J. S., Abteilung XY, XY-Straße 17, I., vorgenommenen Ausschreibung des Bauvorhabens B186 Ötztalstraße, km 33,850 bis km 34,115, Felssicherungsarbeiten im Bereich des Südportals Gehördetunnel begehrt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Die Firma H. T. B. I. GesmbH, pA Rechtsabteilung, XY-Straße 10, L., hat sich dem Verfahren als mitbeteiligte Partei angeschlossen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Volker-Georg Wurdinger nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27.09.2007 gemäß § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991 als
Einzelmitglied wie folgt:
Spruch:
1. Die Zuschlagsentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Firma H. T. B. I. GesmbH, den Bietern mitgeteilt mit Telefax des Antragsgegners vom 06.08.2007, wird für nichtig erklärt.
2. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von zusammen Euro 3.750,00 binnen 14 Tagen zu Handen der Antragstellervertreter zu ersetzen.
3. Die einstweilige Verfügung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 14.08.2007, Zl uvs-2007/21/2134-4, wird aufgehoben.
Mit Schriftsätzen vom 09.08.2007, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol per Telefax eingelangt am 08.09.2007, hat die Antragstellerin die Nachprüfung der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Ausschreibung von Felssicherungsarbeiten im Bereich des Südportals des XY-Tunnels auf der B186 Ötztalstraße begehrt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Die Antragstellerin hat jeweils einen Schriftsatz zur Stellung eines Nachprüfungsantrages und einen Schriftsatz für die Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, jeweils mit Datum vom 09.08.2007, eingebracht.
Im Einzelnen wird in den Schriftsätzen vom 09.08.2007 ausgeführt wie folgt:
?In umseits näher bezeichneter Vergabesache hat die Antragstellerin die ausgewiesenen Rechtsanwälte, Mag. S. W., Dr. R. K., mit ihrer Vertretung beauftragt und berufen sich diese auf die erteilte Vollmacht gem § 10 Abs 2 AVG und § 8 RAO.
Gem § 320 Abs 1 BVergG 2006 wird die Einleitung und Durchführung der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung gem § 131 BVergG des Landes Tirols, Amt der Tiroler Landesregierung, Sachgebiet XY, vom 06.08.2007 beantragt.
1. Sachverhalt:
Mit Ausschreibung vom 29.06.2007 hat der Antragsgegner im offenen Verfahren Felssicherungsarbeiten im Bereich des Südportals des XY-Tunnels (B186 Ötztalstraße km 33,850 bis km 34,115) ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat die Ausschreibungsunterlagen behoben und einerseits ein Amtsangebot in Entsprechung des Leistungsverzeichnisses mit einer Angebotssumme von Euro 376.415,60 netto am 27.07.2007, sohin fristgerecht abgegeben. Zusätzlich hat die Antragstellerin im Hinblick auf Punkt 3.13 der Ausschreibung ein zulässiges Abänderungsangebot gem § 82 BVergG 2006 abgegeben und war dieses Abänderungsangebot lt. erläuterndem Begleitschreiben der Antragstellerin vom 27.07.2007 nur in der Position 210309A ?vernagelte Felsvernetzung? unterschiedlich zum Amtsangebot, indem eine alternativen Netzvariante der Fa M. angeboten wurde.
Am 27.07.2007, 11.30 Uhr, fand die Angebotseröffnung statt und war die Antragstellerin mit ihrem Amtsangebot in Höhe von Euro 376.415,60 netto Billigstbieterin. Zwei Anbieter, die Antragstellerin und die Fa H. H. T. B., gaben Abänderungsangebote ab, wobei das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. Euro 360.334,08 netto und jenes der Antragstellerin Euro 363.815,60 netto betrug. Das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. weicht, ebenso wie das Abänderungsangebot der Antragstellerin, nur in der Position 210309A ?vernagelte Felsvernetzung? vom Amtsangebot ab.
Die Fa H. H. T. B. hat in ihrem Abänderungsangebot, sollte es sich überhaupt um ein solches und nicht vielmehr um ein auszuscheidendes Alternativangebot (siehe Punkt 3.13. der Ausschreibung) handeln, ein Netz der Fa G. mit der Bezeichnung T. für die vernagelte Felsvernetzung, angeboten. Dieses Netz erfüllt die technischen Anforderungen der Ausschreibung, insbesondere die geforderten Maschenabstände, die Drahtstärke und die Mindestenergieaufnahme nicht. Zudem verfügt dieses Netz nicht über die notwendigen Zulassungen der dafür befugten Prüfstellen. Darüber hinaus stellen die T.-Systempresskrallen der Netzbefestigung des T.-Netzes keine dauernd kraftschlüssige Befestigung, wie es in der Ausschreibung gefordert wird, dar.
Mit E-Mail vom 06.08.2007, 12.11 Uhr, informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Felssicherungsarbeiten im Bereich XY-Tunnel an die Fa H. H. T. B. mit der überprüften Angebotsumme von brutto Euro 432.400,90 (Abänderungsangebot) zu vergeben und gab sohin gem § 131 BVergG die Zuschlagsentscheidung bekannt.
2. Zur Zulässigkeit des Antrages:
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne § 3 BVergG 2006 und unterliegt der ausgeschriebene Auftrag den Bestimmungen des BVergG 2006. Die Entscheidung des Antragsgegners, nämlich die Zuschlagsentscheidung gem § 131 BVergG vom 06.08.2007, zählt gem § 2 Z 16 lit a BVergG zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Die gegenständliche Entscheidung des Antragsgegners wurde der Antragstellerin per E-Mail am 06.08.2007, 12.11 Uhr, zugestellt. Ausgehend von diesem Zustelldatum ist der Nachprüfungsantrag innerhalb der in § 131 BVergG normierten Frist eingebracht worden.
Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt und somit ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem öffentlichen Auftraggeber dokumentiert. Dass die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss hat, wird auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie die notwendigen Unterlagen bei den Netzherstellern bzw Netzvertreibern eingeholt hat, die Kalkulationen gem Formblatt K3 und Preisermittlung K7 durchgeführt hat, ein Amtsangebot und darüber hinaus auch ein Abänderungsangebot gelegt hat.
Die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners ist, wie im Folgenden noch näher dargelegt wird, mit Rechtswidrigkeiten behaftet. Der Antragstellerin ist durch diese Rechtswidrigkeiten folgender Schaden entstanden bzw droht zu entstehen:
a) Entgangener Gewinn in Höhe von 2,3 Prozent der Nettosumme des Abänderungsangebotes in Höhe von Euro 363.815,60, Euro 8.367,76
b) Beschaffung eines Ersatzauftrages zu einem niederen Preis; 3 Prozent der Nettosumme des Abänderungsangebotes in Höhe von Euro 363.815,60, Euro 10.914,47
c) Aufwand für die Erstellung der Angebote Euro 4.130,00 netto Euro 23.412,23
zzgl 20 Prozent USt, Euro 4.682,45
brutto Euro 28.094,68
Mit der Beilage ./A (Zahlschein) wird der Nachweis erbracht, dass die Gebühr gem § 318 BVergG iVm § 19 VergabeNG iVm § 2 VergabePub ordnungsgemäß errichtet worden ist.
3. Rechtswidrigkeiten der Entscheidung des Auftraggebers:
Die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners ist mit Rechtswidrigkeiten behaftet, weil der Antragsgegner vergaberechtliche Vorschriften verletzt hat, insbesondere weil der Antragsgegner entgegen seinen Ausführungen in der Zuschlagsentscheidung die Angebotsumme weder in technischer noch in rechnerischer Hinsicht ordnungsgemäß überprüft hat; insbesondere wäre bei einer tatsächlich durchgeführten technischen Überprüfung des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B. zum Vorschein gekommen, dass jenes Netz, welches die Fa H. H.-T. B. im Abänderungsangebot anbietet, die technischen Voraussetzungen, wie sie vom Antragsgegner in der Ausschreibung gefordert werden, nicht erfüllt. Das angebotene Netz der Fa H. H. T. B. wird von der Fa G. erzeugt und vertrieben. Dieses Netz ist mit einem Drahtgeflecht mit Maschenabständen von 83 x 143 mm um ca 1,5 x größer als die ausgeschriebenen Maschenabstände von 50 x 50 mm. Die Drahtstärke beträgt nur 3,5 mm gegenüber einer ausgeschriebenen Mindestdrahtstärke von 4,6 mm. Die in der Ausschreibung geforderte Mindestenergieaufnahme von 120 kJ wird von der Fa G. nicht angegeben, sodass davon auszugehen ist, dass diese Mindestenergieaufnahme nicht gegeben ist. Die T.-Systempresskrallen für die Netzbefestigung sind keine dauernde kraftschlüssige Befestigung, so wie dies vom Antragsgegner in der Ausschreibung gefordert wird.
Aus all diesen Gründen wäre, nachdem das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. ein Netz enthält, welches nicht der Ausschreibung entspricht, dieses Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. von Vornherein auszuscheiden gewesen und wäre daher das Abänderungsangebot der Antragstellerin, als das billigste Angebot, jedenfalls zum Zug gekommen. Selbst wenn das Abänderungsangebot der Antragstellerin nicht zum Zug gekommen wäre, hätte sie das billigste Amtsangebot mit netto Euro 376.415,60 gelegt und wäre daher als Billigstbieterin mit ihrem Amtsangebot zum Zug gekommen.
Aus all diesen Gründen steht die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG. Für den Ausgang des Verfahrens war das Verhalten des Antragsgegners von wesentlichem Einfluss, da bei gesetzeskonformer Vorgangsweise, nämlich dem Ausscheiden des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B. aufgrund einer technisch der Ausschreibung nicht entsprechenden Netzkonstruktion, die Antragsgegnerin eine andere Entscheidung getroffen hätte, nämlich jene, der Antragstellerin den Auftrag zu erteilen.
Die Antragstellerin wurde durch die als rechtswidrig angefochtene Entscheidung des Antragsgegners in ihren Rechten auf Ausscheiden des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B., auf ihr Recht auf Zuschlagserteilung, auf ihr Recht auf Transparenz, auf ihr Recht auf Ausscheiden eines Mitbewerbers mangels Voraussetzungen bzw Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz verletzt.
4. Anträge:
Aufgrund der oben dargelegten Erwägungen stellt die Antragstellerin nachfolgende
ANTRÄGE:
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol wolle
1.
eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und
2.
die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers (Antragsgegners), nämlich die Zuschlagsentscheidung gem § 131 BVergG vom 06.08.2007, zugestellt am 06.08.2007, für nichtig erklären und
3. den Antragsgegner verpflichten, der Antragstellerin die Kosten der Pauschalgebühren für das gegenständliche Verfahren, sowie für das gleichzeitig eingeleitete Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sowie sämtliche Anwaltskosten zu ersetzen. Beilage ./A: Zahlschein vom 09.08.2007?
?In umseits näher bezeichneter Vergabesache hat die Antragstellerin die ausgewiesenen Rechtsanwälte, Mag. S. W., Dr. R. K., mit ihrer Vertretung beauftragt und berufen sich diese auf die erteilte Vollmacht gem § 10 Abs 2 AVG und § 8 RAO.
Gem § 328 Abs 1 BVergG 2006 wird die Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der eingangs erwähnten Vergabesache beantragt.
1. Sachverhalt:
Mit Ausschreibung vom 29.06.2007 hat der Antragsgegner im offenen Verfahren Felssicherungsarbeiten im Bereich des Südportals des XY-Tunnels (B186 Ötztalstraße km 33,850 bis km 34,115) ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat die Ausschreibungsunterlagen behoben und einerseits ein Amtsangebot in Entsprechung des Leistungsverzeichnisses mit einer Angebotssumme von Euro 376.415,60 netto am 27.07.2007, sohin fristgerecht abgegeben. Zusätzlich hat die Antragstellerin im Hinblick auf Punkt 3.13 der Ausschreibung ein zulässiges Abänderungsangebot gem § 82 BVergG 2006 abgegeben und war dieses Abänderungsangebot lt erläuterndem Begleitschreiben der Antragstellerin vom 27.07.2007 nur in der Position 210309A ?vernagelte Felsvernetzung? unterschiedlich zum Amtsangebot, indem eine alternativen Netzvariante der Fa M. angebotene wurde.
Am 27.07.2007, 11.30 Uhr, fand die Angebotseröffnung statt und war die Antragstellerin mit ihrem Amtsangebot in Höhe von Euro 376.415,60 netto Billigstbieterin. Zwei Anbieter, die Antragstellerin und die Fa H. H. T. B., gaben Abänderungsangebote ab, wobei das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. Euro 360.334,08 netto und jenes der Antragstellerin Euro 363.815,60 netto betrug. Das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. weicht, ebenso wie das Abänderungsangebot der Antragstellerin, nur in der Position 210309A ?vernagelte Felsvernetzung? vom Amtsangebot ab.
Die Fa H. H. T. B. hat in ihrem Abänderungsangebot, sollte es sich überhaupt um ein solches und nicht vielmehr um ein auszuscheidendes Alternativangebot (siehe Punkt 3.13. der Ausschreibung) handeln, ein Netz der Fa G. mit der Bezeichnung T., für die vernagelte Felsvernetzung, angeboten. Dieses Netz erfüllt die technischen Anforderungen der Ausschreibung, insbesondere die geforderten Maschenabstände, die Drahtstärke und die Mindestenergieaufnahme nicht. Zudem verfügt dieses Netz nicht über die notwendigen Zulassungen der dafür befugten Prüfstellen. Darüber hinaus stellen die T.-Systempresskrallen der Netzbefestigung des T.-Netzes keine dauernd kraftschlüssige Befestigung, wie es in der Ausschreibung gefordert wird, dar.
Mit E-Mail vom 06.08.2007, 12.11 Uhr, informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Felssicherungsarbeiten im Bereich XY-Tunnel an die Fa H. H. T. B. mit der überprüften Angebotsumme von brutto Euro 432.400,90 (Abänderungsangebot) zu vergeben und gab sohin gem § 131 BVergG die Zuschlagsentscheidung bekannt.
2. Zur Zulässigkeit des Antrages:
Mit Antrag vom 09.08.2007 wurde die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt.
Mit der Beilage ./A (Zahlschein) wird der Nachweis erbracht, dass die Gebühr gem § 318 BVergG iVm § 19 VergabeNG iVm § 2 VergabePub ordnungsgemäß entrichtet worden ist.
3. Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Auftraggebers:
Die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners ist mit Rechtswidrigkeiten behaftet, weil der Antragsgegner vergaberechtliche Vorschriften verletzt hat, insbesondere weil der Antragsgegner entgegen seinen Ausführungen in der Zuschlagsentscheidung die Angebotsumme weder in technischer noch in rechnerischer Hinsicht ordnungsgemäß überprüft hat; insbesondere wäre bei einer tatsächlich durchgeführten technischen Überprüfung des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B. zum Vorschein gekommen, dass jenes Netz, welches die Fa H. H. T. B. im Abänderungsangebot anbietet, die technischen Voraussetzungen, wie sie vom Antragsgegner in der Ausschreibung gefordert werden, nicht erfüllt. Das angebotene Netz der Fa H. H. T. B. wird von der Fa G. erzeugt und vertrieben. Dieses Netz ist mit einem Drahtgeflecht mit Maschenabständen von 83 x 143 mm um ca 1,5 x größer als die ausgeschriebenen Maschenabstände von 50 x 50 mm. Die Drahtstärke beträgt nur 3,5 mm gegenüber einer ausgeschriebenen Mindestdrahtstärke von 4,6 mm. Die in der Ausschreibung geforderte Mindestenergieaufnahme von 120 kJ wird von der Fa G. nicht angegeben, sodass davon auszugehen ist, dass diese Mindestenergieaufnahme nicht gegeben ist. Die T.Systempresskrallen für die Netzbefestigung sind keine dauernde kraftschlüssige Befestigung, so wie dies vom Antragsgegner in der Ausschreibung gefordert wird.
Aus all diesen Gründen wäre, nachdem das Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. ein Netz enthält, welches nicht der Ausschreibung entspricht, dieses Abänderungsangebot der Fa H. H. T. B. von Vornherein auszuscheiden gewesen und wäre daher das Abänderungsangebot der Antragstellerin, als das billigste Angebot, jedenfalls zum Zug gekommen. Selbst wenn das Abänderungsangebot der Antragstellerin nicht zum Zug gekommen wäre, hätte sie das billigste Amtsangebot mit netto Euro 376.415,60 gelegt und wäre daher als Billigstbieterin mit ihrem Amtsangebot zum Zug gekommen.
Aus all diesen Gründen steht die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG. Für den Ausgang des Verfahrens war das Verhalten des Antragsgegners von wesentlichem Einfluss, da bei gesetzeskonformer Vorgangsweise, nämlich dem Ausscheiden des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B. aufgrund einer technisch der Ausschreibung nicht entsprechenden Netzkonstruktion, die Antragsgegnerin eine andere Entscheidung getroffen hätte, nämlich jene, der Antragstellerin den Auftrag zu erteilen.
Die Antragstellerin wurde durch die als rechtswidrig angefochtene Entscheidung des Antragsgegners in ihren Rechten auf Ausscheiden des Abänderungsangebotes der Fa H. H. T. B., auf ihr Recht auf Zuschlagserteilung, auf ihr Recht auf Transparenz, auf ihr Recht auf Ausscheiden eines Mitbewerbers mangels Voraussetzungen bzw Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz verletzt.
4. Unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin:
Aufgrund der beabsichtigten Zuschlagserteilung, unter Zugrundelegung der gleichzeitig angefochtenen rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung, droht dem Antragsteller eine nachhaltige Schädigung seiner Interessen. Der Schaden entsteht durch den Entgang eines Gewinnes, durch die Notwendigkeit der Beschaffung eines billigeren Auftrages, um zu verhindern, dass einerseits ein Deckungsbeitrag für die Antragstellerin fehlt, und andererseits Mitarbeiter der Antragstellerin, welche für den gegenständlichen Auftrag eingesetzt werden hätten sollen, nicht gekündigt werden müssen und durch den frustrierten Aufwand, welcher für die Angebotserstellung entstand.
a) Entgangener Gewinn in Höhe von 2,3 Prozent der Nettosumme des Abänderungsangebotes in Höhe von Euro 363.815,60 Euro 8.367,76
b) Beschaffung eines Ersatzauftrages zu einem niederen Preis; 3 Prozent der Nettosumme des Abänderungsangebotes in Höhe von Euro 363.815,60 Euro 10.914,47
c) Aufwand für die Erstellung der Angebote Euro 4.130,00 netto Euro 23.412,23
zzgl 20 Prozent USt Euro 4.682,45
brutto Euro 28.094,68
Daher würden die Interessen des Antragstellers bei Unterbleiben der begehrten Maßnahmen massiv verletzt werden. Weiters sind keine öffentlichen Interessen an der sofortigen Fortführung des Vergabeverfahrens erkennbar, zumal die Felssicherungsarbeiten auch noch später durchgeführt werden können.
5. Anträge:
Aufgrund der oben dargelegten Erwägungen wird der ANTRAG
gestellt:
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol möge dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag vom 09.08.2007, die Erteilung des Zuschlages untersagen und aussprechen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, der Antragstellerin die Kosten für die Pauschalgebühren und die rechtsfreundliche Vertretung durch die gefertigten Anwälte zu ersetzen.
Beilage./A: Zahlschein vom 09.08.2007?
Zusammen mit den Schriftsätzen vom 09.08.2007 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
Einzahlungsbeleg über Euro 2.500,00 (Beilage ./A)
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 06.08.2007 (Beilage ./B) Einzahlungsbeleg über Euro 1.250,00 (Beilage ./C)
Mit Schriftsatz vom 13.08.2007, per Telefax eingelangt am 14.08.2007, hat das Amt der Tiroler Landesregierung, Gruppe Bau und Technik, Sachgebiet XY, zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag und im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und ausgeführt wie folgt:
?Das Abänderungsanbot der Firma H. wurde sachlich und rechnerisch geprüft (rechnerische Prüfung siehe Preisauswertung, sachliche Prüfung siehe Niederschrift über Bietergespräch vom 06.08.2007). Das angebotene Drahtnetz 83 x 143 x 3 mm mit einer Fließfestigkeit des Drahtes von 1.770 N/mm2 ist stärker als das ausgeschriebene Drahtnetz 50 x 50 x 4,6 mm mit einer Fließfestigkeit des Drahtes von 450 N/mm2. Der Nachweis der Festigkeit beider Systeme wurde mittels Gegenüberstellung im vorliegenden Prüfbericht LGA BBW40548034/01 vom 24.10,2005 erbracht. Weiters wurden mit den Anbotsunterlagen baulosbezogene Sicherheitsnachweise für die T. Systemkrallen für die Netzbefestigung vorgelegt (siehe Beilage Firma G. vom 25.07.2007). Die geforderte Energieaufnahme von 120 kJ wurde mit Berechnungsblatt vom 13.08.2007 nachgewiesen.
Der für das Amt der Tiroler Landesregierung tätige Gutachter Dr. H. M. bestätigt, dass die von der Firma H. angebotenen Systeme den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen.
Daher ist aus der Sicht des Auftraggebers der Antrag der Firma H. und J. zurückzuweisen.?
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 14.08.2007, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol per Telefax eingelangt am 14.08.2007, hat sodann das Land Tirol, vertreten durch die Tiroler Landesregierung, diese wiederum vertreten durch Dr. J. S., Abteilung XY, XY-Straße 17, I., eine Stellungnahme zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben und im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
?Das Land Tirol als Antragsgegner erstattet gemäß der Aufforderung des unabhängigen Verwaltungssenates vom 09.08.2007, beim Land Tirol eingelangt am 10.08.2007, nachstehende
Stellungnahme:
Zum Vorbringen der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen
Verfügung:
Vorweg wird festgehalten, dass die vergebende Stelle, Sachgebiet XY beim Amt der Tiroler Landesregierung, mit Schreiben vom 13.08.2007, GZI VIb1-B 186.0/61-2007, zum Vorbringen der Antragstellerin inhaltlich bereits Stellung genommen hat. Das Land Tirol beantragt daher, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag der Firma H. und J. GmbH als unbegründet abzuweisen.
Zum Vorbringen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird mitgeteilt, dass das Land Tirol beabsichtigt, mit der Zuschlagserteilung in jedem Fall den Ausgang dieses Nachprüfungsverfahrens abzuwarten. Insofern bestehen also gegen die Erfassung einer einstweiligen Verfügung keine Einwände.
Die mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 09.08.2007 angeforderten Unterlagen werden fristgerecht vorgelegt werden.?
Mit einstweiliger Verfügung vom 14.08.2007, Zl uvs-2007/21/2134-4, wurde dem Antragsgegner für die Dauer dieses Verfahrens bis zur Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren Bauvorhaben B168 Ötztalstraße, km 33,850 bis km 34,115, Felssicherungsarbeiten im Bereich des Südportals XY-Tunnel zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2007 hat sich die Firma H. T. B. I. GesmbH (im Weiteren kurz H. genannt) dem Verfahren als mitbeteiligte Partei angeschlossen und im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
?Sehr geehrte Damen und Herren,
in obiger Angelegenheit nehmen wir höflich Bezug auf Ihr Schreiben vom 09.08.2007. Genanntes Schreiben wurde uns am gleichen Tag per Telefax übermittelt und nehmen wir hiezu binnen offener Frist wie folgt Stellung:
Die Antragsstellerin H. und J. GmbH führt in ihrem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen aus, dass, ohne dies allerdings näher zu begründen, es sich bei dem Abänderungsangebot unseres Unternehmens um ein Alternativangebot handeln würde, weiches allenfalls auszuscheiden sein könnte und dass das von uns angebotene Netz der Firma G. mit der Bezeichnung T. für die vernagelte Felsvernetzung nicht die technischen Anforderungen der Ausschreibung, insbesondere die geförderten Maschenabstände, die Drahtstärke und die Mindestenergieaufnahme erfüllen würde. Zudem verfüge dieses Netz nicht über die notwendigen Zulassungen von dafür befugten Prüfstellen und stelle auch die Netzbefestigung des T. -Netzes keine dauernd kraftschlüssige Befestigung, wie in der Ausschreibung gefordert wird, dar.
Hiezu sei Folgendes ausgeführt:
Richtig ist, dass im Sinne des Punktes 3.13 der Ausschreibungsbedingungen festgehalten wurde, dass Alternativangebote nicht zugelassen seien. In der gleichen Bestimmung wurde jedoch festgehalten, dass Abänderungsangebote im Sinne des § 82 BVergG 2006 neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig sind. Das Angebot unseres Unternehmens weicht von der ausgeschriebenen Leistung, nur in geringfügigem Ausmaß ab: Richtig ist, dass in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 21 03 09 festgehalten war, dass ein Quadratmaschengeflecht 50 x 50 mit einer Drahtdicke von 4,6 mm gefordert wird. Dies haben wir auch in der Amtsvariante entsprechend angeboten. Im Abänderungsangebot wurde von uns ebenso ein Stahldrahtgeflecht, allerdings der Marke T. angeboten, das richtigerweise eine Maschenbreite von 83 mm, eine Maschenlänge von 143 mm und eine Drahtstärke von 3,5 mm aufweist. Die tatsächliche technische Anforderung der Ausschreibung liegt jedoch nicht, wie dies die Antragsstellerin vermeint, in den Maschenabständen bzw der Drahtstärke, sondern tatsächlich in der Mindestenergieaufnahme, die in den Ausschreibungsunterlagen mit 120 kJ als Mindestanforderung wiedergegeben ist. Diese Mindestanforderung wird durch das von uns angebotene Strahldrahtgeflecht T. nicht nur erreicht sondern dem entgegen sogar weit übertroffen. Darüber hinaus ist dieses auch deutlich günstiger.
Völlig unrichtig ist, wie dies die Antragsstellerin behauptet, dass davon auszugehen sei, dass die Mindestenergieaufnahme nicht gegeben sei. Sämtliche Nachweise, insbesondere die Mindestanforderung an die Energieaufnahme von 120 kJ wurden dem Auftraggeber übergeben und hat der von diesem beauftragte Geotechniker Dr. M. auch bestätigt, dass das angebotene System den Anforderungen der Ausschreibung entspricht.
Die Antragsstellerin vermeint darüber hinaus, dass das von unserem Unternehmen angebotene Netz nicht über die notwendigen Zulassungen der dafür befugten Prüfstellen verfügen würde. Sie lässt jedoch offen, weiche Zulassungen bzw befugte Prüfstellen sie meint. Hingewiesen wird darauf, dass in den Ausschreibungsunterlagen solche Zulassungen jedenfalls nicht gefordert worden sind, geschweige denn dass von ?notwendigen? Zulassungen die Rede ist. Das Stahldrahtgeflecht T. entspricht jedenfalls ohne jeden Zweifel dem Stand der Technik und wurde auch mehrfach überprüft (siehe etwa den unter Beweis genannten Prüfbericht der L. Bautechnik GmbH).
Ebenso kryptisch wie bei allen anderen angeblichen Fehlern des Systems bleibt die Antragsstellerin auch bei der Behauptung wonach die T.-Systempresskrallen für die Netzbefestigung keine dauernd kraftschlüssigen Befestigungen seien so wie dies in der Ausschreibung gefordert sei. Dementgegen hat der vom Land Tirol beauftragte Geotechniker Dr. M. aber unmissverständlich bestätigt, dass die Systemkrallplatten des T.-Systems den Erfordernissen vollauf Genüge tun.
Zusammengefasst sei daher festgehalten, dass unser Abänderungsangebot keinesfalls ein Ausmaß beinhaltet, das auch nur in die Nähe eines Alternativangebotes gelangt. Im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung liegt lediglich eine geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung, vor, die die Art der Ausführung des Maschendrahtgeflechtes im Vergleich zur Amtsvariante betrifft.
Weder die Maschenabstände noch die Drahtstärke dies sind keine Mindestanforderungen wie die Antragsstellerin behauptet) sind die maßgebenden Parameter bei der Beurteilung der Qualität der Felsvernetzung und des anzuwendenden Systems, sondern in erster Linie die geforderte Mindestenergieaufnahme von 120 kJ. Grundsätzlich sollte man davon ausgehen, dass einem Unternehmen wie der Antragsstellerin H. und J. GmbH dies an sich bekannt sein sollte. Diese Vorgabe wird durch das T.-System nicht nur erreicht sondern sogar deutlich übertroffen und ist dieses zudem auch noch billiger. Dass sämtliche Parameter erfüllt wurden, wurde von Dr. M. klar und eindeutig bestätigt und ist das Angebot des T. Systems auch ohne weiters mit der Amtsvariante vergleichbar.
Beweis: (sämtliche genannten Beweisdokumente erliegen im Vergabeakt) Niederschrift über das Bietergespräch mit der Firma H. vom 06.08.2007
Nachweis über die erforderliche Energieaufnahme der Firma G. Austria GmbH vom 13.08.2007
Prüfbericht der L. Bautechnik GmbH vom 24.10.2005 Nr BBW4 0548034/01 (Zugversuche an hochfestem Stahldrahtgeflecht T. G 65/3mm im Vergleich mit einem Quadratmaschengeflecht 50 x 50/4,6 mm)
Aus oben genannten Gründen ist die Zuschlagsentscheidung zugunsten unseres Unternehmens daher unzweifelhaft vergaberechtskonform erfolgt. Sollte die Behörde allerdings zur Auffassung gelangen, dass der Ansicht der Antragsstellerin zu folgen sei, so werden seitens unseres Unternehmens jedenfalls die entsprechenden Schritte im Sinne des Vergaberechtsschutzes ergriffen werden müssen.
Allfälliger Schriftverkehr möge mit dem Verfasser dieses Schreibens, Herrn Mag. M. L. per Adresse S. Baugesellschaft mbH, XY-Straße 10, L., geführt werden.
Wir ersuchen höflich um Kenntnisnahme und verbleiben mit freundlichen Grüßen?
Mit Schreiben vom16.08.2007 hat der Antragsgegner ein Urkundenkonvolut gelegt und zwar bestehend aus
zwei Angebotsoperate in Kopie
Niederschrift Angebotsöffnung in Kopie
E-Mail Bieterverständigung Vergabeabsicht in Kopie
Niederschrift Bietergespräch vom 06.08.2007 mit der Firma H. in Kopie
rechnerische Angebotsprüfung in Kopie
Dieses Urkundenkonvolut wurde zum Akt genommen und als Beilage ./1 bezeichnet.
Am 27.09.2007 wurde vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung abgeführt.
In der Verhandlung wurde für die Antragstellerin Herr Baumeister Ing. H. K. als Partei einvernommen, wobei dieser ausführte wie folgt:
?Ich bin Prokurist der Antragstellerin. Ich habe die Angebotslegung der Antragstellerin mitbetrieben. Die Antragstellerin hat ein Haupt- und ein Abänderungsangebot gelegt. Beim Hauptangebot ist die Antragstellerin Billigstbieterin gewesen. Ich vertrete die Ansicht, dass es sich beim Abänderungsangebot der Firma H. nicht um ein Abänderungsangebot, sondern um ein Alternativangebot handelt, welches ausgeschieden werden müsste. Für den Fall, dass dieses Angebot ausgeschieden würde, käme die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot als Billigstbieterin zum Zug und fühle ich mich dadurch beschwert, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma H. und nicht zugunsten der Antragstellerin ergangen ist.
Ich bin der Meinung, dass die teilnehmende Partei in ihrem Abänderungsangebot ein dem Amtsentwurf nicht gleichwertiges Angebot unterbreitet hat.
Im Amtsentwurf ausgeschrieben ist ein Netz mit einer Maschenweite 50 x 50 x 4,6 mm, dh dass das Netz in beiden Richtung in einer Netzebene gesehen Festigkeit hat und zudem die Befestigung von dem Netz so erfolgen muss, dass das Netz in den Kreuzungspunkten kraftschlüssig verschraubt werden muss. Im Ausschreibungstext ist auch klar festgehalten, dass nur ein Anklemmen des Netzes an den Kreuzungspunkten nicht zulässig ist, sondern es müssen die Netzen in den Rastern 3 auf 3 m kraftschlüssig verschraubt sein mit dem Anker. Diese Voraussetzungen erfüllt das Abänderungsangebot der Firma H. nicht.
Daraufhin legt der Vertreter der Antragstellerin einen Prospekt der Firma G., in dem sich Lichtbilder befinden, auf denen ersichtlich ist, dass das Seil durch die Klemmen lediglich an den Felsen gedrückt wird, aber das Seil bzw das Netz mit den Klemmen nicht kraftschlüssig verbunden ist. Diese Urkunde wird als Beilage ./D zum Akt genommen.
Weiters gelegt wird ein Prospekt der Firma T., auf dem sich ebenfalls Lichtbilder befinden, in denen das System, welches die Antragstellerin in ihrem Abänderungsangebot angeboten hat, dargestellt ist. Den Lichtbildern ist zu entnehmen, dass das Seil mit den Klemmen kraftschlüssig verbunden ist. So wie im Amtsangebot. Diese Beilage wird zum Akt genommen und als Beilage ./E bezeichnet. Darüber hinaus vertrete ich die Meinung, dass das Netz, welches sich im Abänderungsangebot der teilnehmenden Partei befindet, nicht quadratisch, sondern rautenförmig angeordnet ist und dies zur Folge hat, dass das Netz dann nicht in beiden Richtungen die selben Festigkeit aufweist. Darüber hinaus ist in der Ausschreibung festgehalten, dass das Netz eine Mindestenergieaufnahme von 120 KJ aufzuweisen hat. Ich bin der Meinung, dass das angebotene Netz der Firma H. diesem Erfordernis nicht gleich kommt.
Weiters dargetan wird ein Schreiben der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 25.05.2005, aus dem hervor geht, dass die Energieaufnahme von einem Schutznetz durch einen Feldversuch nachzuweisen ist und nicht nur rein mathematisch.
Diese Urkunde wird zum Akt genommen und als Beilage ./F bezeichnet.
Ich möchte weiters ausführen, dass es sich bei der Beilage. /F nicht nur um ein Schreiben, sondern um eine Richtlinie der Wildbach- und Lawinenverbauung für den Eignungsnachweis von Steinschlagschutznetzen handelt.
Über Frage des Vertreters des Antragsgegners gebe ich an, dass ich über die Qualität und die Eigenschaften des von der teilnehmenden Partei angebotenen Netzes der Firma G. deshalb informiert bin, weil mir die Firma G. im Zuge der Angebotslegung ebenfalls ihr Netz zur Verwendung angeboten hat.?
Sodann wurde Herr Dr. H. M., Geologe, als Zeuge einvernommen, wobei dieser ausführte wie folgt:
?Ich war bereits im Vorfeld der Ausschreibung von der Auftraggeberin beauftragt, die geologischen Verhältnisse im Bereich des XY-Tunnels zu überprüfen. Ich bin zwar zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Bereich so verhält, dass mit dem Ausbruch größerer Gesteinsmassen bishin zu Platten im Bereich von mehreren 100 kg handelt bzw damit zu rechnen ist. Ich habe deshalb vorgeschlagen, eine Sicherung des Hanges bzw der Felswand mittels eines verstärkten Netzes. Bisher hat man einfache Netze in Form von Maschengittern bis zu 2 mm Drahstärke verwendet bzw Maccaferi-Netze mit einer Maschenweite von 50 bis 80 mm und Drahstärke 2,7 mm. In den letzten Jahren wurden andere Systeme und andere Materialien entwickelt. Aufgrund meiner Untersuchungen bin ich zum Ergebnis gekommen, dass zwei Netzsysteme anwendbar wären bzw geeignet wären. Einerseits ein Netz mit 50 x 50 mm Maschenweite und zwar ein Maschendrahtnetz mit einer Drahtstärke von 4,6 mm. Das ist das Eine.
Die andere Möglichkeit war, dass von einer von einer Schweizer Firma angebotenes T.-Netz verwendet wird. Das Schweizer Netz wäre zwar an sich von der Stahlgüte und vom Aufbau her leichter zu händeln, weil es viel leichter ist, aber es ist dieses Netz sehr teuer und ich habe deshalb die Verwendung dieses Maschendrahtgitters 50 x 50 x 4,6 empfohlen. Das Land Tirol folgte meinen Empfehlungen und hat sodann vorgeschlagen, ein Maschendrahtgitter, im Amtsentwurf befindet sich deshalb ein Maschendrahtgitter 50 x 50, 4,6. Angegeben ist weiters eine Mindestenergieaufnahme von 120 KJ. Gefordert ist weiters ein Seildurchmesser von mindesten 14 mm. Ich habe ein solches Seil von mindestens 14 mm Durchmesser deshalb verlangt, weil dieses Netz 50 x 50 x 4,6 eine entscheidende Schwäche hat und zwar ist dies die randliche Einfassung. Bei Zug bestünde die Gefahr, dass die randliche Einfassung aufgeht. Man muss sich das so vorstellen, das Netz würde dann wie eine Laufmasche aufgehen. Durch diesen Seilraster mit dem dicken Seil von 14 mm wäre dieser Vorgang eingedämmt. Verlangt sind weiters kraftschlüssige Verbindungen an allen Kreuzungspunkten mit dem Randseil.
Bei der Verfassung der Ausschreibung selbst habe ich nicht mitgewirkt. Ich wurde jedoch vom Land Tirol, also vom Antragsgegnerin, bei der Angebotsbewertung beigezogen bzw wurde ich einem Vergabegespräch beigezogen und zwar mit der Firma H. Anwesend waren dabei Herr DI A. R., Herr S., ebenfalls vom Land Tirol, sowie ein Vertreter der Firma H. Ich wurde damals gefragt, ob ich dieses Abänderungsangebot der Firma H. als akzeptabel ansehen würde. Mit dem Wort akzeptabel meine ich gleichwertig. Ich bin zum Ergebnis gekommen, dass das Abänderungsangebot der Firma H. dem Amtsentwurf gleichwertig ist.
Ich bin auch der Meinung, dass das Abänderungsangebot der Antragstellerin entsprochen hätte. Mir wurden auch die Eckdaten dieses Angebotes vom Land Tirol bekannt gegeben. Bei dem geschlossenen Netz, welches von der Firma H. angeboten worden ist, bedarf es keines 14 mm Seildurchmessers. Ich bin der Meinung, dass die Mindestenergieaufnahmekapazität stark danach variiert, von wem das jeweilige Produkt getestet wird. Ich gehe davon aus, dass die vorgelegten Testergebnisse in Ordnung sind. Selbst geprüft habe ich das Netz der teilnehmenden Partei jedoch nicht. Diese 120 KJ Mindestenergieaufnahmemenge habe ich deshalb gefordert, weil mir bekannt ist, dass aus China Netze angeboten werden, die eine wesentlich geringere Aufnahmekapazität haben, aber bei gleichem Aussehen.
Für mich sind die Abänderungsangebote sowohl der Firma H. und J. als auch das Abänderungsangebot der teilnehmenden mit dem Amtsentwurf gleichwertig. Beim Abänderungsangebot der Firma H. und der Firma H. handelt es sich im Prinzip um kein anderes technisches Lösungskonzept als in der Amtsvariante. Das technische Lösungskonzept ist im Prinzip das gleiche. Es handelt sich um ein leichteres Netz, aber die Stahlgüte ist weit besser.
Aufgrund der Lösung, welche von der Firma H. vorgeschlagen worden ist, braucht man diese Verstärkungsseile mit 14 mm überhaupt nicht mehr. Ich bin der Meinung, dass eine kraftmäßige Verbindung zwischen Netz und Krallplatte gegeben ist.
Ich kann nicht erkennen, dass die in Beilage ./D Krallen jenen entsprechen, welche von der Firma H. angeboten worden sind. Die Krallen, welche die Firma H. angeboten hat, haben an den vier Ecken Abwinkelungen, durch welche das Gitter an den Felsen gepresst wird. Aufgrund des von der Firma H. gelegten Abänderungsangebotes musste das Land Tirol seine Planung nicht ändern.
Bei dem System der Antragstellerin sind keine Wartungs- und Folgekosten zu erwarten.
Beim Amtsentwurf ging es darum, dass man ein Netz möglichst frei auf dem Felsen aufspannt, damit bei Steinschlag Steine nicht herauskippen können bzw sich kein Sack bildet, indem Steine sich ansammeln können. Das Netz muss dieses Gewicht allerdings aushalten. Im Amtsentwurf vorgesehen war ein feinmaschiges Netzgitter, welches durch darübergespannte Seile zusätzlich verstärkt wird.
Das Abänderungsangebot erfüllt alle Anforderungen, welche an eine Felssicherung gestellt werden. Sicher handelt es sich bei den im Abänderungsangebot angebotenen Netzen um ein anderes Netz als wie im Amtsentwurf, aber in der Funktion bleibt es gleich. Das Netz erfüllt alles, was der Auftraggeber wollte. Es handelt sich bei dem angebotenen System nicht um ein identisches System, sondern um ein gleichwertiges System. Es ist etwas anders zu verarbeiten.
Die Abstände der Anker differieren um einen halben Meter vom Amtsangebot oder Amtsvorschlag. Es handelt sich auf jeden Fall um eine wesentliche Position der Ausschreibung bei diesem Netz. Normen, wie ein Steinschlagnetz ausschauen soll, gibt es nicht. Die Sicherungsarbeiten, welche von der Wildbach- und Lawinenverbauung vorgenommen werden, können mit den Sicherungsarbeiten im Straßenbau nicht verglichen werden. Die Wildbach- und Lawinenverbauung hat andere Aufgabenstellungen.
Über Frage des Vertreters des Landes Tirol gebe ich an, dass die Funktionsweise des im Amtsentwurf enthaltenen Netzes und jenes, welches im Abänderungsangebot der Firma H. ist, die gleiche ist.
Über Frage des Vertreters der teilnehmenden Partei:
Eine Alternative zu einer Hangverbauung oder Hangsicherung mit Netz sehe ich eigentlich nur in einer Straßenverlegung. Sicherlich könnte man auch eine Steinschlaggalerie machen, welche aber unendlich viel aufwändiger wäre und nicht gerechtfertigt im konkreten Fall.
Meiner Meinung nach ist das technische Konzept im Amtsangebot und im Abänderungsangebot gleichwertig. Ganz was anderes wäre es, würde man Spritzbetonsicherungen anbringen, wie sich vielfach in Italien verwendet werden.
Über Frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin, was ich damit meine, dass das Netz ein geprüftes Produkt sein muss, gebe ich an, dass ich von vorne herein feststellen muss, welche Qualitäten das Netz haben muss. Es darf keinesfalls ein Netz von unbekannter Qualität verwendet werden. Die 120 KJ Belastungskapazität habe ich angegeben, um sicherzustellen, dass das Netz eine gewisse Qualität hat. Bei meiner Konzeption als Vorschlag für den Amtsentwurf bin ich davon ausgegangen, dass das verwendete Netz Schwächen haben könnte und habe ich deshalb eine Verstärkung mit einem starken Seil von 14 mm vorgeschlagen.
Das Seil von 14 mm Durchmesser hat den Sinn, die Systemschwäche des Netzes als solche zu beheben.
Nach dem Tests, welche mir von der Firma G. zur Verfügung gestellt worden sind, erreicht das angebotene Netz im Abänderungsangebot sehr wohl eine Mindestenergieaufnahme von 120 KJ.
Daraufhin legt der Rechtsvertreter der Antragstellerin einen Prospekt der Firma G., welcher als Beilage ./G zum Akt genommen wird. Der Rechtsvertreter der Antragstellerin bringt hiezu vor, dass dem Katalog zu entnehmen sei, dass das Netz der Firma G. lediglich 100 KJ Belastung aushalten würde, bei einer Stärke von 4 mm. Es sei daher auszuschließen, dass bei der von der Firma H. angebotenen Netzstärke von 3 mm die Belastung von 120 KJ erreicht werden könnte.
Daraufhin erwidert der Vertreter der teilnehmenden Partei, dass im Katalog Beilage ./G das T.-Netz als Zaun Verwendung findet und sich deshalb andere Belastungsobergrenzen ergeben würden.
Daraufhin legt die Firma H. und J. ein Gutachten der Firma T. über das Netz, welches von der Antragstellerin in ihrem Amtsentwurf angeboten worden ist. Dieses Gutachten wird zum Akt genommen und als Beilage ./H bezeichnet. Dem Gutachten sei zu entnehmen, dass dieses Netz 123 KJ Energieaufnahme aushält.
Meiner Meinung nach sind die Ergebnisse hinsichtlich der Belastbarkeit sehr unterschiedlich, je nachdem wie man die Netze einspannt. Ich habe noch bei jedem Netz, welches von mehreren Instituten geprüft worden ist, unterschiedliche Ergebnisse hinsichtlich der Belastbarkeit bekommen.
Rein von der Optik her muss ich sagen, dass das Netz, welches im Abänderungsangebot der Firma H. enthalten ist und jenes Netz, welches in der Beilage ./G bezeichnet wird, identisch sein wird, nur ist das eine Netz in der Beilage ./G um einen halben mm dicker.
Von der Firma H. wird daraufhin eingeworfen, dass das von ihr angebotene Netz den Namen T.-G65 heißt und das Netz in Beilage ./G T.-G80.
Die Energieaufnahme von Netzen wird derart gemessen, dass ein bewegter Körper gegen das Netz geschleudert wird.
Wenn die Firma L. in ihren Prüfberichten, welche dem Angebot der Firma H. beiliegen, die Belastungstests in Form von Zugtests gemacht hat, so wird hiedurch nicht die kinetische Energieaufnahme gemessen, sondern die Zugfestigkeit. Hiebei handelt es sich an sich um etwas anderes, als wie in der Ausschreibung mit ?Mindestenergieaufnahme 120 KJ? gemeint ist.
Es ist richtig, dass es unterschiedliche Belastungsszenarien gibt, je nachdem ob diese Verankerungspunkte näher beieinander liegen oder weiter auseinander liegen.
Wenn über das Netzgitter ein Seil gespannt wird, verändern sich dadurch die Belastungsverhältnisse im Falle, dass es zu einem Felsabbruch kommt. Meiner Meinung nach kommt es im Amtsvorschlag und im Abänderungsangebot der Firma H. zu etwa ähnlichen Belastungsverhältnissen.
Über Frage des Vertreters der teilnehmenden Partei:
Wenn mir die Beilage ./G vorgehalten wird und ich gefragt werde, ob dieses Netz, welches eine Belastbarkeit von 100 KJ aufweist, auch 120 KJ halten könnte, so gebe ich an, dass ich das eben nicht weiß. 100 KJ bedeutet in dem Fall Beilage ./G zerstörungsfrei. Es kann nicht so sein, dass das Netz bei einer Belastung von 100 KJ zerstörungsfrei ist und bei einer Belastung von 105 oder was dann bricht. Es muss sicher eine Reserve drinnen sein.?
Zuletzt wurde Herr Ing. J. S. als Zeuge einvernommen, wobei dieser ausführte wie folgt:
?Ich bin Mitarbeiter des Amtes der Tiroler Landesregierung und war mit dieser Ausschreibung befasst. Der Ausschreibungstext stammt von mir. Meine Angaben in der Ausschreibung hinsichtlich der vernagelten Felsvernetzung in Punkt 21.0309A basieren auf den Erkenntnissen des vorhin einvernommenen Zeugen Dr. M.
Ich habe nach Einlangen der Angebote auch die Angebotsprüfung vorgenommen. Insbesondere geprüft habe ich aus das Abänderungsangebot der Firma H.
Im Zuge einer Besprechung mit der Firma H., wo auch Dr. M. und DI R. anwesend waren, haben wir uns das Abänderungsangebot erläutern lassen und im Zuge dieser Besprechung haben wir gesehen, dass das angebotene System gleichwertig ist der Ausschreibung.
Im Prinzip ging es bei der Ausschreibung darum, dass die Felswand dadurch gesichert wird, dass ein Netz aufgebracht wird, welches mit Ankern im Felsen befestigt ist und welches verhindern soll, dass Steine herunterfallen.
Bei den Unterlagen befindet sich ein Gutachten, aus dem hervorgeht, dass die Mindestenergieaufnahme des Abänderungsnetzes 120 KJ hat. Dieses Gutachten wurde nachgereicht.
Ich weiß nicht, ob im Angebot bzw in der Ausschreibung der Begriff ?Mindestenergieaufnahme?, außer eben bei der vernagelten Felsvernetzung in Position 21.0309A vorkommt. Das kann ich auswendig nicht sagen.
Im Abänderungsangebot der Firma H. steht sicher irgendetwas drinnen, aus dem ich geschlossen habe, dass das Abänderungsangebot gegenüber dem Amtsentwurf gleichwertig ist. Ob ich jetzt darin im Abänderungsangebot der Firma Mindestenergieaufnahme entdeckt habe oder nicht, weiß ich heute nicht mehr.
Meiner Meinung nach handelt es sich bei dem Begriff ?Zugfestigkeit? darum, dass ein Draht eine Zugfestigkeit und darum, dass ein Anker eine Zugfestigkeit hat, also dass Einzelteile eine Zugfestigkeit aufweisen, aber wenn man vom Begriff Energieaufnahme spricht, so handelt es sich wohl um ein System, welches eine Energie aufnahmen kann und nicht um einen Einzelteil. Ja es ist richtig, dass ich die technische Prüfung gemacht habe. Im Zuge des Bietergesprächs mit der Firma H. und Dr. M. wurde das System der Firma H. bewertet. Mir wurde damals bestätigt, dass die geforderten Werte eingehalten werden. Mir sind aus der Berufserfahrung die handelsüblichen Netze bekannt und ich weiß wovon die Rede ist, wenn von einem T.-Netz gesprochen wird. Aufgrund meiner Erfahrung als technischer Mitarbeiter beim Amt der Tiroler Landesregierung bin ich sehr wohl in der Lage, Angebote, wie das vorliegende, zu prüfen. Es ist richtig, dass im Zuge des Bietergespräches mit der Firma H. noch Prüfzertifikate nachgereicht worden sind. Meiner Ansicht nach liegt auch im Abänderungsangebot eine kraftschlüssige Verbindung des Netzes mit den Druckplatten vor bzw mit dem Anker vor.
Wenn ich gefragt werde, nach welchen genauen Parametern ich das Amtsangebot und das Abänderungsangebot verglichen habe, so kann ich nur wiederholen, dass wir im Rahmen des Bietergesprächs den Eindruck hatten, dass das Abänderungsangebot gleichwertig ist, auch wenn die in der Ausschreibung vorgegebenen Parameter in anderer Form erfüllt worden sind. Nur in einer einzigen Position ist das Abänderungsangebot anderes. Von der monetären Menge her macht das Abänderungsangebot natürlich sehr viel aus. Von den Positionspunkten her handelt es sich tatsächlich nur um eine einzige Position.
Daraufhin wirft der Vertreter der teilnehmenden Partei ein, dass die wesentlichen Unterschiede im Abänderungsangebot darin gelegen sind, dass es kein zusätzliches Sicherungsseil braucht und dass es sich um ein vom Amtsangebot abweichendes Befestigungssystem handelt.
Wenn mir vom Rechtsvertreter der Antragstellerin das Vorbringen des DI C. M. im Schriftsatz vom 13.08.2007 vorgehalten wird, so gebe ich hiezu an, dass meiner Meinung nach tatsächlich eine Gleichwertigkeit erbracht worden ist.
Bei der Prüfung habe ich mich auch anderer fachkundiger Personen bedient, wie zB der Person des Dr. M. Es war mir nicht so unbedingt wichtig, welche Zugfestigkeiten Maschendrahtzäune in längs, quer oder sonst einer Richtung haben. Das System ist mir bekannt und ich weiß, dass dieses System gleichwertig ist.?
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 27.09.2007 brachte daraufhin die Antragstellerin weiter vor wie folgt:
?In den Prüfunterlagen der Firma G. sind Zugfestigkeiten der Netze ausgewiesen. Der Vergleich wird angestellt mit dem ausgeschriebenen Netz, wo die Zugfestigkeit eine höhere ist. Der Vergleich hinkt insofern, weil der Vergleich des T.-Netz in Längsrichtung gezogen ist, wo eine wesentlich höhere Zugfestigkeit als in der Querrichtung, weil in der Querrichtung unterschreitet das im Abänderungsangebot angebotene Netz die in der Amtsausschreibung geforderte Zugfestigkeit um ca 20 Prozent. In dem Fall kann man nicht von Gleichwertigkeit sprechen.
Des Weiteren wird durch die Vergrößerung der Festhaltepunkte von 3 x 3 m auf 3,5 x 3,5 m haben wir eine Vergrößerung der Fläche von 36 Prozent, dh auch, zum Festhalten vom Netz werden andere Anker benötigt.
Beweis: Sachverständigengutachten aus dem Bereich Geotechnik?
Daraufhin brachte Herr DI R. als Vertreter des Antragsgegners vor, dass die Angebotsprüfung nicht eine Einzelprüfung durch Herrn Ing. S. gewesen sei, sondern eine kollegiale Prüfung durch ihn, Herrn Ing. S., Herrn Dr. M. sowie durch Herrn Hofrat H., die alle große Erfahrung bei Felsvernetzungen hätten.
Daraufhin wurde der Beschluss gefasst, weitere Beweise nicht aufzunehmen; die Verhandlung wurde geschlossen und die Entscheidung der schriftlichen Entscheidung vorbehalten.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in die von den Parteien jeweils gelegten Schriftsätze und hier insbesondere in die mit den Schriftsätzen gemeinsam gelegten Urkunden.
Beweis wurde weiters aufgenommen durch Abführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.09.2007, deren wesentlicher Inhalt oben bereits wiedergegeben wurde.
Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest:
Der Antragsgegner hat im offenen Verfahren Felssicherungsarbeiten, somit Bauarbeiten im Unterschwellenbereich zur Vergabe ausgeschrieben.
In den Ausschreibungsunterlagen ist festgelegt, dass der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Innerhalb offener Frist haben sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei jeweils ein Angebot als auch ein als ?Abänderungsangebot? bezeichnetes weiteres Angebot gelegt. Das Amtsangebot der Antragstellerin beläuft sich auf Euro 376.415,60 netto, das Abänderungsangebot auf Euro 363.815,60 netto.
Das Hauptangebot der mitbeteiligten Partei beläuft sich auf Euro 466.333,88 netto, das Abänderungsangebot auf Euro 360.334,08 netto. Die Angebotsöffnung erfolgte am 27.07.2007.
Mit E-Mail des Antragsgegners vom 06.08.2007 (Beilage ./B) wurden die Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die mitbeteiligte Partei zugunsten des von dieser unterbreitenden Abänderungsangebotes unterrichtet.
Bereits am 09.08.2007 langte daraufhin beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol sowohl ein Nachprüfungsantrag, als auch ein eigener Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, jeweils per Telefax, ein.
Von der Antragstellerin wurde für den Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 2.500,00 und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 1.250,00, sohin insgesamt Euro 3.750,00, entrichtet.
Im Leistungsverzeichnis wird unter Punkt 21.0309A (vernagelte Felsvernetzung) das Herstellen einer Felsvernetzung mittels vernageltem Maschendrahtgitter, bestehend aus Maschendrahtgitter 50 x 50 x 4,6 mm Mindestenergieaufnahme 120 KJ
einem Korrosionsschutz (Verzinkung oder Zn/AI)
Seildurchmesser mind 14 mm
Seilraster 3,0 x 3,0 m
Ankerraster 3,0 x 3,0 m
gefordert.
Weiters wird unter diesem Punkt gefordert, dass alle Seile an alle Kreuzungspunkten und mit dem Randseil kraftschlüssig verschraubt sein müssen. Es reicht demnach nicht, die Seile lediglich unter den Ankerplatten einzuklemmen. Die Seile müssen straff gespannt sein. Die Netze müssen an den Stößen so verbunden werden, dass die Verbindung keine Schwachstelle bzw Sollbruchstelle darstellt. Die Vernetzung muss über die Felskante hinausgezogen werden und muss bis unter den Steinschlagschutzzaun hineinreichen, sodass ein lückenloser Steinschlagschutz gewährleistet ist.
In der Ausschreibung wird somit im Wesentlichen eine Felssicherung mittels Anbringung eines Maschendrahtgitters mit Maschen in Größe 50 x 50 x 4,6 mm gefordert, welches zusätzlich durch ein darüber gespanntes Seil mit einem Mindestseildurchmesser von 14 mm verstärkt werden muss. Als Mindestenergieaufnahme für die vernagelte Felsvernetzung werden 120 KJ gefordert.
Die mitbeteiligte Partei hat ein von ihr als Abänderungsangebot bezeichnetes Angebot neben einem Hauptangebot gelegt, welches entgegen dem Amtsentwurf nicht ein Maschendrahtgitter von 50 x 50 x 4,6 mm, sondern von 83 x 143 x 3,5 mm aufweist.
Den Nachweis der Mindestenergieaufnahme von 120 KJ hat die mitbeteiligte Partei durch Beibringung einer Herstellerbescheinigung ohne nähere Ausführungen vom 13.08.2007 (Beilage /1) zu erbringen versucht. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner bei der Angebotsprüfung
