Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Frau L. B., XY, Top 7, M., vom 21.10.2007, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 05.10.2007, Zl 2.1-1122/06-20, betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung einer Betriebsanlagenänderung gemäß § 67h in Verbindung mit § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wie folgt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Mit dem bekämpften Bescheid erteilte die Bezirkshauptmannschaft Schwaz Herrn K. E. gemäß § 81 Abs 1 und § 74 Abs 2 GewO 1994 in Verbindung mit den § 93 Arbeitnehmerinnenschutzgesetz die Genehmigung für die Änderung der genehmigten gastgewerblichen Betriebsanlage auf Grundstück Nr XY, KG M., (?XY Pub?) durch die das Kellergeschoss betreffende Abänderung der Betriebszeit auf 04.00 Uhr und der Sperrzeit auf 03.00 Uhr, wobei es im Erdgeschoss zu keinen Änderungen kommt, unter der Vorschreibung von 7 Auflagen. Die Einwendungen der Nachbarn (ua der nunmehrigen Berufungswerberin) wurden als unzulässig und unbegründet abgewiesen und dem Konsenswerber die angefallenen Gebühren zur Zahlung vorgeschrieben.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung von Frau B., welche diese mit ihrem Recht auf Nachtruhe, ihrem Recht auf Schutz ihrer Gesundheit, der Historie des Lokales begründet sowie damit, dass hinsichtlich der Schall- und Lärmmessungen beim Ortsaugenschein am 05.10.2007 keine aussagenkräftigen Ergebnisse erzielt worden wären, weil zum Beweis dafür die Nächte vom 19. bis 21.10.2007 herangezogen werden hätten müssen. Die Lärmmessung entspreche absolut nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, wenn das Lokal in Betrieb sei.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Gemäß § 67h Abs 1 AVG gilt in den Angelegenheiten des § 67a Abs 1 Z 1 der § 66 mit der Maßgabe, dass der unabhängige Verwaltungssenat dann gemäß § 66 Abs 4 in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.
Ein Ausschluss der Befugnis zur Sachentscheidung ist nicht erfolgt.
Nach § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in Abs 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 60/2007, lauten wie folgt:
?§ 74
(1) ?
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl Nr 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
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§ 75
(1) Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.
(2) Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.?
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Es wird in der Berufung nicht näher ausgeführt, was konkret unter der ?Historie? des Lokales verstanden wird. Es erfolgt lediglich der Verweis auf nicht näher bezeichnete Anzeigen wegen Lärmbelästigung. Einerseits können nicht Belästigungen oder die allfällige Nichteinhaltung von Bescheidauflagen in der Vergangenheit dazu führen, dem nunmehrigen Lokalbetreiber zu unterstellen, dass er ebenfalls Bescheidauflagen nicht einhalten wird; andererseits sind Anzeigen wegen Lärmbelästigungen nach dem Landespolizeigesetz, die möglicherweise auch von Lokalgästen herrühren, die sich auf öffentlichen Verkehrsflächen aufhalten, nicht der Betriebsanlage zuzurechnen. Bezüglich des Lärms, der aus der Betriebsanlage durch deren Betrieb zu erwarten ist, haben der gewerbetechnische Amtssachverständige und die medizinische Amtssachverständige Gutachten abgegeben. Dabei wurde von der Einhaltung der spruchgemäß vorzuschreibenden Auflagen ausgegangen. Der gewerbetechnische Amtssachverständige hat das Projekt dermaßen beurteilt, dass bei Einhaltung der von ihm geforderten Auflagen kein Einwand gegen die Erteilung der Änderungsgenehmigung besteht. Er bezog sich dabei auch auf das dem Projekt beigeschlossene schalltechnische Gutachten von DI P. F., aus dem sich ergibt, dass den Anforderungen gemäß ÖNORM B 8115 bzw S 5012 entsprochen wird. Beim Ortsaugenschein am 05.10.2007 wurde das Projekt insofern ergänzt bzw präzisiert, als keine Bassboxen vorhanden bzw geplant sind und die Musikwiedergabe ausschließlich über Kleinlautsprecher maximal 20 mal 30 cm erfolgt. Im Zuge der Verhandlung wurde der Pegelbegrenzer auf einen Schalldruckpegel von 80 dB (A) bewertet, eingestellt und verplombt. Damit ist sichergestellt, dass die Anlage nicht unbeabsichtigt lauter gestellt werden kann. Bei diesem Ortsaugenschein führte die sanitätspolizeiliche Amtssachverständige eine Hörprobe im Wohnbereich bzw im Schlafzimmerbereich der nunmehrigen Berufungswerberin durch. Diesbezüglich wurde von der Musikanlage bzw von der Betriebsanlage nichts gehört. Im Erdgesch
oss konnte die Musik wahrgenommen werden. Bei Einhaltung der geforderten Auflagen bestanden aus sanitätspolizeilicher Sicht keine Einwände.
Damit hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass bei bescheidgemäßem Betrieb der Anlage für die Berufungswerberin keine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit oder unzumutbare Belästigungen zu erwarten sind. Für den Fall, dass bei Einhaltung der vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen, die nach den Umständen des Einzelfalls voraussehbaren Gefährdungen im Sinn des § 74 Abs 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung für die Betriebsanlage bzw ebenso für die Änderung einer bestehenden Betriebsanlage. Die Rechtsmittelwerberin hat nicht dargetan, inwiefern die Ausführungen der Amtssachverständigen nicht zutreffend sein sollten und ist ihnen nicht entgegengetreten. Die Berufungsbehörde hat somit keinen Anlass, die Richtigkeit der Ausführungen der Sachverständigen anzuzweifeln. Wenn angeführt wird, dass es in den Nächten vom 19. bis 21.10.2007 viel lauter gewesen wäre, als beim Ortsaugenschein am 05.10.2007, so ist nicht näher dargelegt, woher dieser Lärm gekommen ist. Wenn dieser von Kunden auf öffentlichem Grund ausgegangen sein sollte, wohin diese unmittelbar nach Verlassen der Haupteingangstür kommen, ist dieser Lärm, wie bereits im erstinstanzlichen Bescheid ausführlich dargelegt, nicht der Betriebsanlage zuzurechnen. Sollte der Lärm vom 19. bis 21.10.2007 aus der Betriebsanlage gekommen sein, dann hätte der Betrieb möglicherweise unter Missachtung einer Auflage stattgefunden, was in so einem Fall einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand darstellen hätte können. Die Zulässigkeit der erteilten Genehmigung (mit ihren Auflagen) wird dadurch jedoch nicht berührt.
Zusammenfassend hat das Berufungsvorbringen von Frau B. keine Anhaltspunkte ergeben, die die Rechtmäßigkeit des bekämpften Bescheides in Zweifel zu ziehen geeignet gewesen wären. Ihre Berufung war deshalb als unbegründet abzuweisen.
