Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Frau D. L., XY 4, P., vom 31.07.2007, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 26.07.2007, Zl SB-4-2007, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als der Vorwurf, am 12.07.2007 durch die Errichtung und den Betrieb einer Terrasse mit mehreren Tischen und Stühlen an der Ostseite des Gasthofes diesen konsenslos in geänderter Weise betrieben zu haben, entfällt.
Hinsichtlich dieses Vorhaltes wird das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Aufgrund dessen wird die Höhe der Geldstrafe von Euro 800,00 auf Euro 400,00 (bei Uneinbringlichkeit 3,5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 40,00 neu festgesetzt.
Spruchmodifikation:
Hinsichtlich des Vorhaltes des Betriebes der Flüssiggasanlage wird der Spruch insofern angepasst, als er dahingehend zu lauten hat, dass zu den beiden Tatzeiten jeweils eine Gesamtmenge von mehr als 15 kg Flüssiggas gelagert wurde.
Im bekämpften Straferkenntnis wurde Frau L. zur Last gelegt, sie habe es, wie anlässlich von Lokalaugenscheinen am 06.09.2006 und am 12.07.2007 festgestellt wurde, als gewerberechtliche Geschäftsführerin des H. W., XY-Straße 40a, F., zu verantworten, dass zumindestens am 06.09.2006 und am 12.07.2007 der durch die Übergangsbestimmung des § 376 Z 14b Gewerbeordnung 1994 genehmigte Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Gasthof im Standort P., XY Nr 29, durch den Betrieb einer Flüssiggasanlage mit einer 33 kg-Gasflasche und Bereithaltung von zwei 11 kg-Gasflaschen und zumindestens am 12.07.2007 durch die Errichtung und den Betrieb einer Terrasse mit mehreren Tischen und Stühlen an der Ostseite des Gasthofes in geänderter Weise betrieben wurde, obwohl sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung war und die geänderte Betriebsweise der Betriebsanlage geeignet ist, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden und die Nachbarn durch Lärm usw zu belästigen.
Sie habe dadurch gegen § 370 Abs 1 iVm § 366 Abs 1 Z 3 iVm § 74 Abs 2 Z 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 verstoßen, weshalb gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 über sie eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 800,00 (im Uneinbringlichkeitsfall sieben Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Ihre Beitragspflicht zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde mit Euro 80,00 bestimmt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Frau L. die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in Abrede stellt. Die 33 kg-Gasflasche sei nicht in Betrieb, dh nicht an die Gasleitung angeschlossen gewesen. Diese sei nur im Gasschrank gestanden, jedoch nicht an der Gasleitung angeschlossen gewesen, was aufgrund des Verschlusses gar nicht möglich gewesen wäre. Ing. K. in M. sei mit der Erstellung der Pläne für die Terrasse beauftragt worden. Die Pläne dürften nächste Woche fertig sein. Die Terrasse stehe bereits seit 40 Jahren und solle nunmehr nicht mehr rechtskonform sein. Aufgrund des dargestellten Sachverhaltes ersuche sie um Abstandnahme von einer Bestrafung bzw Verfahrenseinstellung.
Beweis aufgenommen wurde in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21.11.2007 durch die Einvernahme der Berufungswerberin, der Zeugen H. R. und Ing. R. B. sowie durch die Verlesung der Akten der Bezirkshauptmannschaft Lienz und des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol.
Die Berufungswerberin äußerste sich dabei wie folgt:
?Wenn mir angelastet wird, dass zu den Tatzeiten eine 33 kg Gasflasche und zwei 11 kg Gasflaschen angeschlossen bzw bereitgehalten worden wären, so gebe ich dazu an, dass die 33 kg Gasflasche noch im Vorratsbunker gestanden ist, weil unser Gaslieferant Herr K. zu dieser Zeit im Krankenhaus war und die leere Flasche nicht abholen konnte. Sein Sohn weigerte sich, die Flasche bei uns abzuholen. Von den 11 kg Flaschen war die noch volle Flasche an der Leitung angeschlossen, die andere 11 kg Flasche war auch bereits leer. Bezüglich der 33 kg Flasche gilt es auch noch zu erwähnen, dass im September 2006 Ing. B. im Betrieb war und erklärt hat, dass keine 33 kg Gasflaschen verwendet werden dürfen; die eine 33 kg Gasflasche, die jedoch bereits damals angeschlossen war, sagte er uns, dass wir fertig machen dürfen. Daraufhin haben wir dann die Anschlüsse geändert, sodass statt der 33 kg Flaschen nur noch 11 kg Flaschen angeschlossen werden können. Bei der Kontrolle am 12.07.2007 war diese 33 kg Gasflasche noch immer im Vorratsraum, weil wir anlässlich der Umstellung auf 11 kg Gasflaschen unseren Lieferanten gewechselt haben und von der Firma K. auf die Firma S. gewechselt sind. Die Firma Schädl lieferte uns stets die 11 kg Gasflaschen; da die 33 kg Flasche jedoch von der Firma K. war, weigerte sich die Firma S., diese mitzunehmen. Zwischenzeitlich hat Herr K. diese 33 kg Gasflasche von sich aber abgeholt. Es ist so gewesen, dass die Firma S. einen Einsatz für die Gasflaschen verlangt und Herr K. hat keinen Einsatz verlangt.
Bei der Kontrolle am 06.09.2006 war ich nicht selbst anwesend. Nach Rücksprache mit meinen Eltern erklärt mir mein Vater dazu, dass an diesem Tag, als uns Ing. B. sagte, dass wir die 33 kg Flaschen nicht mehr weiterverwenden dürfen, eine 33 kg Flasche angeschlossen war und noch eine volle 11 kg Flasche daneben gestanden ist. Die Leitungen für die kleinen 11 kg Flaschen waren zu diesem Zeitpunkt auch schon hergestellt. Bei der Kontrolle am 12.07.2007 stand noch immer die leere 33 kg Gasflasche im Vorratsraum, eine 11 kg Gasflasche war gerade an die Leitung angeschlossen und eine weitere volle 11 kg Gasflasche war in Reserve daneben abgestellt.
Wenn ich gefragt werde, ob für den Betrieb der Flüssiggasanlage eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung besteht, so kann ich dazu nur sagen, dass ich in diesem Betrieb aufgewachsen bin und es die Flüssiggasanlage immer schon gegeben hat und ich der Meinung war, dass dafür eine Bewilligung besteht. Mein Vater hat diesen Betrieb früher geführt und hat immer die Kontrollen durchführen lassen und so bin ich davon ausgegangen, dass alles seine rechtliche Richtigkeit hat.
Wenn ich gefragt werde, ob wir einen Bescheid vorlegen können, in dem diese Flüssiggasanlage genehmigt wäre, so verneine ich dies. Bei der Bezirkshauptmannschaft gibt es auch keine diesbezüglichen Unterlagen, mein Vater ist sich jedoch sicher, dass es da früher einmal eine Genehmigung gegeben hat. Uns ist von der Bezirkshauptmannschaft seinerzeit vorgeschrieben worden, dass der Betonbunker mindestens 4 m vom Gebäude weg sein muss, er musste auch feuersicher sein. Wenn wir keine Bewilligung gehabt hätten bzw wenn es kein Behördenverfahren gegeben hätte, hätte mein Vater das gar nicht gewusst, dass er das nur so ausführen darf. Ich bin deshalb immer in der vollen Überzeugung gewesen, dass die Gasanlage konsensgemäß betrieben wird; auch als uns Ing. B. sagte, dass wir von den 33 kg Flaschen auf die 11 kg Flaschen umsteigen müssen, haben wir das so ausgeführt.
Ich lege der Behörde die Verfahrensanordnung gemäß § 360 Abs 1 GewO 1994 der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 15.03.2007 vor, in welcher meinem Vater aufgetragen wird, die genehmigungspflichtigen 33 kg-Gasflaschen zu entfernen und gegenständliche Flüssiggasanlage entweder still zu legen oder nicht genehmigungspflichtige Flaschen (angeschlossen werden darf eine Flasche mit max 15 kg, eine Flasche darf als Reserve gehalten werden) verwendet werden. Wir haben den Betrieb entsprechend dieser Verfahrensanordnung geführt. Mir wird vom Verhandlungsleiter dieses Schriftstück wieder zurückerstattet.
Wenn ich gefragt werde, ob am 12.07.2007 auf der Ostseite des Gasthofes auf dem Garagendach eine Terrasse mit mehreren Tischen und Stühlen gastgewerblich genutzt wurde, so gebe ich dazu an, dass der im Bericht der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 12.07.2007 aufgezeigte Sachverhalt differenziert werden muss. Es stimmt, dass an der nordseitigen Terrasse mehrere Tische und Stühle und Sonnenschirme aufgestellt waren. Auf der verfahrensgegenständlichen Ostseite hatten wir einen Tisch und zwei Stühle und einen Sonnenschirm aufgestellt. Auf dem Tisch waren die Sitzpolsterungen hingelegt für die Stühle, die sich auf der nordseitigen Terrasse befunden haben. Diese beiden Stühle bzw der Tisch auf der Ostseite waren nicht für die Bewirtung von Gästen bestimmt, sondern dazu, dass sich meine Eltern bzw auch das Personal dort hinsetzen konnten. Eine gastgewerbliche Tätigkeit wurde dort nicht ausgeübt und war auch keineswegs beabsichtigt. Es ist mir bewusst gewesen, dass für die ostseitige Terrasse auf dem Garagendach keine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung besteht. Meine Mutter hat um eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für den gesamten Terrassenbereich, das heißt sowohl für die Nordseite als auch für die Ostseite angesucht und einen Projektanten mit der Erstellung der Einreichpläne beauftragt. Eine Änderungsbewilligung liegt bislang noch nicht vor. Dazu kommt noch, dass die Gemeinde diesen Bereich auf geschlossene Bauweise abgeändert hat.
Wenn mir die Bescheide des Bürgermeisters von Prägraten vom 05.09.1984 und 17.01.1986 zur Unterlassung der widmungsfremden Nutzung der Decke des Zubaus vorgewiesen werden, so gibt mein Vater dazu an, dass es in den 80er-Jahren gestimmt hat, dass wir damals die Terrasse widmungswidrig genutzt haben. Am 12.07.2007 war das nicht der Fall. Dies gilt nicht nur für diesen einen Tag, sondern wir haben in der jüngeren Vergangenheit die ostseitige Terrasse immer nur für uns selbst benützt und dort keine Gäste bewirtet.
Auf dem von Herrn B. aufgenommenen Lichtbild, wo im Akt dazugeschrieben ist, dass es sich dabei um die östliche Seite handelt, ist auf der Vorderseite der Tisch zu sehen, auf dem ich die Sitzauflagen gelagert habe. Der Sonnenschirm ist deswegen aufgespannt, dass im Fall eines Regenschauers oder durch das Gießen der Balkonblumen die Sitzauflagen nicht nass werden können. Die Stühle bzw der Aschenbecher stehen deshalb bei diesem Tisch, da ich diese dort als Reserve habe, wenn auf der Nordseite ein Mangel daran besteht. Das an der Mauer angelehnte Fahrrad gehört meinem Neffen. Bei den Stühlen, die im Hintergrund auf diesem Bild zu sehen sind, pflegen wir bzw das Personal zu sitzen. Auf dem Tisch, der auf diesem Bild im Vordergrund zu sehen ist, kann man nicht gut sitzen, da diese Stelle sehr stark vom Zugluft beeinträchtigt wird. Gäste würden dort nie bleiben und wir selbst sitzen deswegen auch nicht dort.?
Die Zeugin H. R. gab bei ihrer Einvernahme Folgendes an:
?Ich habe die Überprüfung der Betriebsanlage am 12.07.2007 gemeinsam mit Frau P. durchgeführt. Die Flüssiggasanlage hat sich dabei in dem Zustand befunden, wie ich sie im ersten Absatz meines Aktenvermerkes vom 12.07.2007 beschrieben habe.
Wenn mir dazu die Verantwortung der Berufungswerberin vorgehalten wird, so erkläre ich dazu, dass ich mir sicher bin, dass am 12.07.2007 eine 33 kg Flasche angeschlossen war und keine 11 kg Flasche. Ich kann die 11 kg Flaschen von den 33 kg Flaschen sehr wohl unterscheiden, weil die Anschlüsse in der Höhe für 33 kg Flaschen angebracht sind. 11 kg Flaschen werden dann auf eine Getränkekiste gestellt, damit sie in die richtige Höhe kommen. Ich zeige ein Lichtbild vor, welches bei einer Kontrolle am 30.10.2007 aufgenommen wurde und wo ausschließlich 11 kg Flaschen zu sehen sind. Ich verweise auf meinen Akt, in dem sich ein Bericht von Herrn A. vom 12.03.2007 befindet, wo er zusammen mit dem Amtstechniker Ing. B. die Betriebsanlage überprüft hat und feststellte, dass an diesem Tag zwei Flaschen a 33 kg angeschlossen waren. Die Verantwortung der Rechtsmittelwerberin, dass es sich bei der am 12.07.2007 vorgefundenen Flasche noch immer um die leere Flasche gehandelt hat, die anlässlich der Kontrolle am 06.09.2006 noch fertig gemacht wurde, kann deshalb nicht stimmen. Herr B., unser Erhebungsbeamter, hat am 14.08.2007 von der Betriebsanlage Fotos angefertigt, die sich allerdings nicht im vorgelegten Berufungsakt, sondern in meinem Akt befinden.
Wenn ich mit der Rechtfertigung der Berufungswerberin konfrontiert werde, dass die 33 kg Gasflasche aufgrund der geänderten Anschlüsse auf 11 kg Gasflaschen gar nicht angeschlossen sein hätte können, so gebe ich dazu an, dass die 33 kg Gasflasche direkt unter dem Verschluss gestanden ist. Auf meinem Vorwurf, dass dies nicht zulässig wäre, wurde mir erklärt, dass Ing. B. erlaubt hätte, die 33 kg Flasche noch fertig zu machen. Ob der Anschluss der Gasflasche an der Leitung festgemacht war, habe ich nicht überprüft. Ich kann auch nicht sagen, ob der Anschluss geöffnet oder unterbrochen war.
Mir wird der zweite Absatz meines Aktenvermerkes vom 12.07.2007 vorgelesen und der Verhandlungsleiter berichtet mir über die dazu ergangene Verantwortung der Berufungswerberin. Es ist damals so gewesen, dass am Vormittag überhaupt keine Gäste, weder auf der Nord- noch auf der Ostseite, zugegen waren. Es ist so gewesen, dass zwei Tische aufgestellt waren und auf einem Tisch die Sitzauflagen für die Stühle gestapelt waren. Ich habe in meinem Akt Lichtbilder, die am 14.08.2007 von Herrn B. aufgenommen wurden. Diese stellen die Situation so dar, wie ich sie am 12.07.2007 vorgefunden habe. Ob auf diesen Stühlen auf der Ostseite nur die Besitzerfamilie bzw Personal sitzen, oder ob dort auch Gäste bewirtet werden, kann ich nicht beurteilen, da ich bei meiner Kontrolle am 12.07.2007 keine diesbezüglichen Wahrnehmungen gemacht habe.?
Der Zeuge Ing. R. B. gab bei seiner Einvernahme Folgendes an:
?Ich war bei der Kontrolle der Betriebsanlage am 06.09.2006 anwesend. Ich war damals gemeinsam mit Herrn A. an Ort und Stelle. Am 06.09.2006 war meiner Erinnerung nach jedenfalls eine 33 kg Flasche angeschlossen und auch eine zweite 33 kg Flasche. Beim dort vorhandenen Anschluss ist es möglich, dass zwei 33 kg Flaschen zugleich angeschlossen sind. An eine Aussage, dass ich den Betreibern erklärt hätte, dass die 33 kg Flasche noch fertig gemacht werden dürfte, kann ich mich nicht erinnern.
Wenn die Berufungswerberin sich damit rechtfertigt, dass aufgrund der geänderten Anschlüsse für 11 kg Flaschen 33 kg Flaschen gar nicht mehr angeschlossen worden sein konnten, so gebe ich dazu an, dass von der fixen Gasleitung, die mittels Stahlrohr erstellt ist, der Anschluss über einen Druckregler und in weiterer Folge über einen verschraubbaren Anschluss mittels Schlauch an eine Gasflasche eine Verbindung hergestellt werden kann. So wie sich die Lage bei einer Kontrolle am 10.10.2007 darstellte, ist der Anschluss für eine 33 kg Flasche geeignet, weil ein Anschluss für eine 11 kg Flasche ein fixes Podest erfordert, um eine 11 kg Flasche an die vorgesehenen Anschlüsse anzubringen. Die Form, wie sich die Situation bei der Kontrolle am 10.10.2007 darstellte mit der Getränkekiste, auf welche die 11 kg Flasche gestellt war, stellt keine ordnungsgemäße und fachgerechte Ausführung dar. Am 07.03.2007 war ich wiederum mit Herrn A. zu einer Kontrolle bei gegenständlicher Betriebsanlage und an diesem Tag stellte sich der Zustand gleich dar, wie am 06.09.2006 und zwar waren zwei 33 kg Flaschen angeschlossen. 11 kg Flaschen waren keine dort. Auch so wie sich die Situation noch am 10.10.2007 darstellte, wäre der Anschluss einer 33 kg Flasche möglich gewesen.
Wenn die Berufungswerberin erklärt, dass ein Anschluss an eine 33 kg Flasche in der gegebenen Situation nicht möglich ist, so muss aus technischer Sicht festgehalten werden, dass beim üblicherweise bestehenden Anschluss einer 33 kg Flasche ein Adapteranschluss angebracht worden ist, über den ein Anschluss an die 11 kg Flasche möglich ist. Diese Situation war auch am 10.10.2007 so gegeben, weshalb kaum anzunehmen ist, dass die Situation bei der Kontrolle am 12.07.2007 (bei der ich nicht anwesend war) anders gewesen wäre.
Wenn ich gefragt werde, wie sich die Gasflasche darstellt, wenn sie an die Leitung angeschlossen ist, so erkläre ich dies dem Verhandlungsleiter so, dass die Flaschen an der Oberseite mit einer Schutzkappe geliefert werden. Vor Anschluss der Flasche ans Netz muss diese Schutzkappe entfernt werden. Dort befindet sich dann ein Absperrventil, welches händisch geöffnet oder geschlossen werden kann und dort wird dann der Schlauch angeschlossen. Wenn das Amtsorgan H. R. mir die Situation so schildert, dass die 33 kg Gasflasche bei ihrer Kontrolle am 12.07.2007 so unter den Anschlüssen gestanden ist, wie sich dies auf dem unteren Foto, welches am 10.10.2007 aufgenommen wurde, darstellt, dann bedeutet dies, dass die Gasflasche am Netz angeschlossen gewesen sein muss. Bei einer Flasche, die so aussieht, wie die 11 kg Gasflasche am unteren Bild von den Aufnahmen vom 10.10.2007, handelt es sich um eine angeschlossene Flasche.
Aufgrund des Umstandes, dass am 06.09.2006 zwei 33 kg Flaschen angeschlossen waren, waren jedenfalls mehr als 15 kg Flüssiggas im Sinn der Flüssiggasverordnung gelagert. Leere Flüssiggasbehälter, wie sie die Definition der Flüssiggasverordnung vorgibt, sind in der Praxis nach einem üblichen Gebrauch nicht gänzlich entleert, weil dies technisch gar nicht möglich ist. Eine Restmenge an Flüssiggas ist jedenfalls noch vorhanden. § 3 Abs 2, letzter Satz, der Flüssiggasverordnung, gibt vor, dass nicht entleerte Flüssiggasbehälter als befüllt gelten. Die Flüssiggasverordnung 2002 hat diese Bestimmung nochmals ausdrücklich klargestellt.
Wenn Herr W., der Vater der Berufungswerberin, angegeben hat, dass er sich sicher wäre, dass es eine Genehmigung für die Flüssiggasanlage gebe und er auch im Zuge dieses Genehmigungsverfahrens die Auflagen erfahren hat, so gebe ich dazu an, dass dies anlässlich des Ortsaugenscheines am 06.09.2006 auch thematisiert wurde. Eine Nachschau in den Akten der Bezirkshauptmannschaft Lienz hat ergeben, dass ein Ansuchen auf Genehmigung eingebracht und am 06.11.1978 eine Verhandlung darüber stattgefunden hat; im Zuge dieser Verhandlung wurde von Herrn W. das Ansuchen zurückgezogen. Wahrscheinlich ist es so gewesen, dass im Zuge dieser Verhandlung Herrn W. die Voraussetzungen für eine Genehmigung genannt wurden und er deshalb verschiedene Auflagen kannte. Zu einer Bescheiderlassung bzw zu einer Erteilung der Genehmigung ist es jedoch nicht gekommen.?
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Wie sich aus den unzweifelhaften Aussagen der Zeugen ergibt, waren bei den beiden vorgehaltenen Überprüfungen 33 kg-Gasflaschen an die Leitung angeschlossen. Auch wenn die Zeugin R. keine Technikerin ist, so konnte der Amtstechniker Ing. B. aufgrund der Beschreibung der Zeugin R. nur die zwingende Schlussfolgerung ziehen, dass auch bei der von ihr durchgeführten Kontrolle am 12.07.2007 eine 33 kg-Gasflasche an die Leitung angeschlossen war. Bei der Kontrolle, die der Zeuge Ing. B. am 06.09.2006 durchführte, waren zwei 33 kg-Flaschen an die Gasleitung angeschlossen. Die Verantwortung der Berufungswerberin, dass durch die Umstellung auf 11 kg-Gasflaschen die Anschlüsse geändert worden seien, sodass keine 33 kg-Gasflaschen mehr angeschlossen werden konnten, hat sich durch die sachverständige Zeugenaussage von Ing. B. als nicht haltbar erwiesen. Dieser Zeuge hat technisch genau beschrieben, wie eine 33 kg-Gasflasche angeschlossen werden kann. Da dieser Zustand auch bei der letzten Kontrolle am 10.10.2007 noch so gegeben war, ergibt sich die zwingende Schlussfolgerung, dass dieser Zustand am 12.07.2007 auch so war und es deshalb technisch überhaupt kein Problem war, die 33 kg-Gasflasche anzuschließen, die die Zeugin R. bei ihrer Kontrolle an diesem Tag im Vorratsbunker unter dem Anschluss der Gasleitung gesehen hat. Wie bereits oben ausgeführt wurde, konnte der Amtssachverständige die Beschreibung der Zeugin R. nur so interpretieren, dass damals die Gasflasche auch tatsächlich an die Gasleitung angeschlossen war.
Nach § 1 Abs 6 Flüssiggasverordnung 2002 ist nur die Lagerung von Flüssiggas bis zu einer Gesamtfüllmenge (Gesamtlagermenge) von insgesamt höchstens 15 kg bewilligungsfrei möglich.
Nach § 3 Abs 2 letzter Satz dieser Verordnung gelten nicht entleerte Flüssiggasbehälter als befüllt.
Der sachverständige Zeuge Ing. B. führte aus, dass leere Flüssiggasbehälter, wenn sie von der Gasleitung wieder abgetrennt werden, in der Praxis nicht gänzlich entleert sind, weil es technisch gar nicht möglich ist. Eine Restmenge an Flüssiggas ist jedenfalls dann immer noch vorhanden. Es handelte sich somit bei den von der Berufungswerberin angeführten leeren Gasflaschen um keine entleerten Flüssiggasbehälter im Sinn des § 3 Abs 2 Flüssiggasverordnung 2002. Aus diesem Grund war bei der Berechnung der Gesamtlagermenge an Flüssiggas das Fassungsvermögen von sämtlichen Gasflaschen zusammen zu zählen. Da jedenfalls zu beiden Tatzeiten zumindest eine 33 kg-Gasflasche an die Gasleitung angeschlossen war, steht fest, dass die Gesamtlagermenge 15 kg überschritten hat.
Für die Flüssiggasanlage lag keine Genehmigung vor. Im Jahr 1978 wurde ein Ansuchen für die Genehmigung einer Flüssiggasanlage gestellt, dieses vom damaligen Betreiber und Vater der Berufungswerberin bei der Verhandlung am 06.11.1978 jedoch wieder zurückgezogen. Am 03.04.2007 wurde ein neuerliches Ansuchen gestellt, das mangels vorgelegten Projektes von der Behörde zurückgewiesen wurde. Der Rechtsmittelwerberin hätte deshalb bewusst sein müssen, dass für die Flüssiggasanlage keine Bewilligung vorliegt, auch wenn diese schon seit Jahrzehnten betrieben worden sein sollte. Zumindest hätte für sie als gewerberechtliche Geschäftsführerin die Verpflichtung bestanden, sich zu informieren. Da sie dies unterlassen hat, ist ihr jedenfalls Fahrlässigkeit anzulasten. Der Unrechtsgehalt dieser Übertretung ist erheblich, weil durch den konsenslosen Betrieb der Flüssiggasanlage die von § 74 Abs 2 Z 1 geschützten Interessen erheblich beeinträchtigt werden könnten. In dieser Hinsicht war der Schuldspruch zu bestätigen, wobei der Spruch auf den maßgeblichen Umstand abzustellen war, dass eine Gesamtlagermenge von mehr als 15 kg Flüssiggas gelagert wurde. Da die Flüssiggasverordnung 2002 am 01.07.2003 in Kraft getreten ist, hat diese Vorschrift zu den beiden Tatzeiten gegolten.
Hinsichtlich des Vorwurfes, auf der ostseitigen Terrasse das Gastgewerbe ausgeübt und dadurch die Betriebsanlage konsenslos in geänderter Weise betrieben zu haben, steht die Verantwortung der Berufungswerberin grundsätzlich in keinem Widerspruch zu den Beobachtungen der Zeugin R., welche diese in ihrem Aktenvermerk vom 12.07.2007 festgehalten hat. Die Beschuldigte schilderte die Situation anhand der am 14.08.2007 aufgenommenen Lichtbilder, die die Situation so darstellten, wie sie die Zeugin R. auch bei ihrer Kontrolle am 12.07.2007 vorgefunden hat. Bei dieser Kontrolle waren keine Gäste (weder auf der nordseitigen, noch auf der ostseitigen Terrasse) anwesend. Die Aussagen, dass auf dem einen Tisch auf der Ostseite die Sitzauflagen gestapelt waren, stimmen überein, genauso wie die Ausführung über die Abgrenzung der beiden Bereiche durch Blumentröge. Das Aufspannen des Sonnenschirmes wurde von Frau L. mit dem Schutz der Sitzauflagen gegen Regen oder Blumengießwasser von den Balkonblumen begründet. Auf den Aufnahmen vom 14.08.2007 ist zu ersehen, dass auf der Nordseite die Sitzauflagen auf die Stühle gelegt waren und auf der Ostseite andere Stühle (offensichtlich weniger komfortabel und älter) gestanden sind. Insgesamt erweckt die Sitzgelegenheit auf der Nordseite einen viel einladenderen Eindruck, als östlich des Gebäudes. Die Verantwortung der Berufungswerberin, dass das Mobilar auf der Ostseite nur für die Benützung durch die Familienmitglieder und das Personal vorgesehen war, ist nicht unschlüssig und jedenfalls das Gegenteil hinsichtlich der vorgehaltenen Tatzeit nicht beweisbar.
Es war deshalb hinsichtlich dieses Vorwurfes der Berufung Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.
Da somit von zwei Vorwürfen, die in einem Spruchteil zusammengefasst wurden, ein Vorhalt weggefallen ist, hat die Berufungsbehörde sich dazu veranlasst gesehen, diesem Umstand bei der Strafbemessung mit einer Halbierung der Strafhöhe Rechnung zu tragen.
