Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn S. F., T., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. H. Z., Dr. G. P., Dr. H. M. und Dr. P. P., K., gegen Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 10.09.2007, Zahl VA-135-2007 (uvs-Zahl 2007/20/2824), sowie gegen den führerscheinrechtlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 10.09.2007, Zahl VA-135-2007 (uvs-Zahl 2007/20/2825), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, wie folgt:
I.
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung gegen Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 10.09.2007, Zahl VA-135-2007 (uvs-Zahl 2007/20/2824), mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Alkoholgehalt zum Tatzeitpunkt (02 Uhr 52) unter 1,6 Promille, jedoch über 1,2 Promille betragen hat und die Strafe gemäß § 99 Abs 1a StVO verhängt wird.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind im gegenständlichen Fall Euro 270,00, zu bezahlen.
II.
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 35 Abs 1 Führerscheingesetz (FSG) wird der Berufung gegen den führerscheinrechtlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 10.09.2007, Zahl VA-135-2007 (uvs-Zahl 2007/20/2825), insoweit Folge gegeben, als die Anordnung, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen, aus dem Spruch eliminiert wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Dieser führerscheinrechtliche Bescheid stützt sich auf nachfolgende Rechtsgrundlagen:
§ 3 Abs 1 Z 2, § 7 Abs 1 Z 1 und Abs 3 Z 1, § 24 Abs 1 Z 1 und Abs 3 Z 3, § 25 Abs 1 und 3, § 30 Abs 1, § 32 Abs 1 Z 1 FSG.
I. Zum Straferkenntnis:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber unter Punkt I. Folgendes vorgeworfen:
?Tatzeit: am 09.03.2007 um 02:52 Uhr
Tatort: in Kufstein, Gewerbepark Süd 7
Fahrzeug: Personenkraftwagen, XY
1. Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,46 mg/l, was rückgerechnet auf den Tatzeitpunkt (02:52Uhr) einen Alkoholisierungsgrad von mehr als 1,6 Promille ergibt.?
Dadurch habe der Berufungswerber gegen § 99 Abs 1 lit a iVm § 5 Abs 1 StVO verstoßen und wurde über ihn gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.350,00 unter gleichzeitiger Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe sowie eines Verfahrenskostenbeitrages verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Die Berufung bezüglich Spruchpunkt II. 1. wurde in der Berufungsverhandlung zurückgezogen. Bezüglich Spruchpunkt II. 2. wurde erklärt, dass eine Bekämpfung ohnedies nie beabsichtigt war. In der Begründung betreffend die Bestrafung zu Punkt I. wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Erstbehörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt 02.52 Uhr, also acht Stunden vor der Messung des Alkoholwertes, einen PKW in einem alkoholisierten Zustand gelenkt habe.
Es sei dies lediglich eine Vermutung der Behörde. Es sei richtig, dass der Berufungswerber gegen 02.50 Uhr im Gewerbepark Süd, im Lokal ?A.?, gewesen sei und es dabei an der Rezeption zu einer Auseinandersetzung gekommen sei. Im Zuge dieser Auseinandersetzung sei eine Äußerung gefallen, welche die ?dortigen Herren? getroffen hätte. Sie hätten deshalb eine Mitteilung bei der Polizei gemacht, dass der Berufungswerber alkoholisiert einen PKW steuern würde. Dieser Vorwurf sei nicht richtig und nicht bewiesen. Diese dritten Personen seien selbst alkoholisiert gewesen und hätten niemals feststellen können, ob und wie stark der Berufungswerber alkoholisiert gewesen sei. Nachdem sich der Berufungswerber aus dem Lokal entfernt habe, sei er tatsächlich mit seinem PKW, einem BMW X5, gefahren. Er sei aber niemals, wie im Bescheid der Erstbehörde unterstellt, direkt nach Hause gefahren. Der Berufungswerber sei zu einem Nachtrunk überhaupt nie befragt worden. Es sei ihm anfänglich überhaupt nicht klar gewesen, warum er einen derartig langen Führerscheinentzug erhalte, nachdem nur 0,46 mg/l Alkohol der Atemluft festgestellt worden sei. Erst sein Rechtsanwalt hätte ihm erklärt, dass ihm auch vorgeworfen werde, dass er in der Nacht alkoholisiert gefahren sei.
Tatsächlich sei dem Berufungswerber der gesamte Umstand peinlich. Der Berufungswerber sei nämlich nach dem Besuch des Lokal ?.?, welcher nicht zu seiner Zufriedenheit verlaufen sei, nach W. in das Nachtlokal ?L. V.? gefahren. Dies habe er, da es ihm peinlich sei, bis zu seiner Stellungnahme nicht erklärt. Im Lokal ?L. V.? habe er sich nicht lange aufgehalten, sondern sei er mit einer Dame in Begleitung nach Hause nach T. gefahren, wo er vermutlich gegen 04.00 Uhr angekommen sei. Den Umstand, dass sich der Berufungswerber noch im ?L. V.? befunden hätte, könne er sowohl durch den Zahlungsbeleg bzw die Abbuchung seiner Kreditkarte beweisen, als auch durch die Einvernahme der dort arbeitenden Mitarbeiter. Diese Beweise würden noch vorgelegt.
Die Mitarbeiter des ?L. V.? hätten niemals eine Dame des Hauses mit dem Berufungswerber mitfahren lassen, wenn dieser tatsächlich einen alkoholisierten Eindruck gemacht hätte. Danach habe der Berufungswerber zu Hause in T. noch Alkohol in Form von Cognac und Wein konsumiert, jedenfalls zumindest 4 cl Cognac und zwischen 0,5 und 0,7 l Wein, wobei dieser Alkoholkonsum zwischen vier und fünf bis sechs Uhr getätigt worden sei. Auch habe der Berufungswerber zudem mit seiner Begleitung gegen neun Uhr morgens beim Frühstück 1 bis 2 Gläser Prosecco konsumiert.
Es sei logisch und nachvollziehbar, dass der Berufungswerber bei der Anhaltung nicht angegeben habe, was er am Abend und in der Nacht zuvor konsumiert habe und dass er bei der Frage, ob er etwas getrunken habe, natürlich möglichst wenig angegeben habe. Es gebe jeder angehaltene Autofahrer auf die Frage, ob er was getrunken habe, eher weniger an.
Seitens der Berufungsbehörde wurde die Amtsärztin der Erstbehörde, welche bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Gutachten zur Frage des Alkoholisierungsgrades zum Tatzeitpunkt abgegeben hat, zur Ergänzung ihres Gutachtens aufgefordert. Dem kam sie mit Schreiben vom 02.11.2007 nach.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 22.11.2007 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Diese wurde mit dem parallel geführten führerscheinrechtlichen Verfahren zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen Insp. C. T. und Insp. N. H., weiters durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafakt, den erstinstanzlichen Führerscheinakt sowie in den Akt der Berufungsbehörde.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachstehender Sachverhalt als erwiesen fest:
Fest steht, dass der Berufungswerber am 09.03.2007, um 02.52 Uhr, in Kufstein im Nahebereich des Gebäudes Gewerbepark Süd 7, den PKW BMW X5 mit dem Kennzeichen XY gelenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befunden hat. Der Alkoholisierungsgrad zu diesem Zeitpunkt betrug unter 1,6 Promille, jedoch mehr als 1,2 Promille.
Diese Feststellungen ergeben sich aufgrund nachfolgender Beweiswürdigung:
Dass sich der Berufungswerber zum oben angeführten Tatzeitpunkt zunächst im Lokal A. im Gewerbepark Süd in Kufstein befunden hat und anschließend knapp vor drei Uhr des 09.03.2007 den auf ihn zugelassenen PKW gelenkt hat, ist unstrittig. Diese Lenktätigkeit wird auch seitens des Berufungswerbers eingeräumt. Er bestreitet jedoch, zum damaligen Zeitpunkt alkoholisiert gewesen zu sein.
Insp. T. gab als Zeuge vor der Berufungsbehörde an, dass die Polizei um 02.52 Uhr davon verständigt worden sei, dass der Lenker eines PKWs vom Gewerbepark Süd in einem stark alkoholisierten Zustand weggefahren sei. Das bekannt gegebene Kennzeichen entsprach jenem des auf den Berufungswerber zugelassenen BMW X5.
Die noch in der Nacht eingeleitete Fahndung nach dem Fahrzeug verlief ergebnislos. Allerdings wurde der Berufungswerber am Vormittag (um 10.27 Uhr) in Kufstein auf der B 171 von einer Polizeistreife angehalten. Aufgrund der festgestellten Alkoholisierungssymptome wurde ein Alkomattest durchgeführt, wobei die Messergebnisse von 11.05 Uhr und 11.06 Uhr jeweils 0,46 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft ergaben.
Aufgrund dessen wurde dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis unter Punkt II. 1. auch vorgeworfen, dass er zum zuvor angeführten Zeitpunkt auf der B 171 einen PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Unter Zugrundelegung einer amtsärztlichen Stellungnahme vom 22.08.2007, in welcher vom Messzeitpunkt auf den Tatzeitpunkt rückgerechnet wurde, ging die Erstbehörde, bezogen auf den Tatzeitpunkt 10.27 Uhr, von einem Alkoholisierungsgrad von 0,48 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft aus.
Für den Tatzeitpunkt 02.52 Uhr ermittelte die Amtsärztin in ihrer Stellungnahme unter Zugrundelegung eines stündlichen Alkoholabbauwertes von 0,1 Promille einen Alkoholisierungsgrad von 1,72 Promille. Dieser Wert wäre jedenfalls dann zugrunde zu legen, wenn vom Berufungswerber im Zeitraum zwischen dem Lenken um 02.52 Uhr und der Alkomatmessung um 11.05 Uhr/11.06 Uhr kein Alkohol konsumiert worden wäre.
Aus der Anzeige, die dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegt, aber auch aus den Angaben des Insp. C. T. ergibt sich, dass der Berufungswerber im Zuge der Amtshandlung danach gefragt wurde, ?ob er in der letzten Zeit alkoholische Getränke getrunken hätte?. Der Anzeige ist zu entnehmen, dass der Berufungswerber äußerte, dass er ?in der Früh ein Glas Prosecco getrunken? habe, ohne sich diesbezüglich zeitlich genau festzulegen.
Aus den Einvernahmen von Insp. T. und Insp. M. vor der Berufungsbehörde ist zu entnehmen, dass die Amtshandlung am Vormittag des 09.03.2007 im Wesentlichen den Lenkvorgang unmittelbar vor der Anhaltung betraf. Insp. T. gab nämlich an, dass, soweit er wisse, er den Berufungswerber auf die Anzeige und auf den Vorfall von drei Uhr nicht angesprochen habe. Aus den weiteren Angaben dieses Zeugen in Verbindung mit den Angaben der Zeugin Insp. N. M., aber auch aus den eigenen Angaben des Berufungswerbers, ist jedoch abzuleiten, dass die knapp vor drei Uhr erstattete Anzeige doch thematisiert wurde. Aus den Ausführungen der beiden Polizisten ergibt sich jedoch, dass zum Zeitpunkt der Amtshandlung am Vormittag des 09.03.2007 noch nicht klar war, inwieweit es tatsächlich der Berufungswerber war, der den auf ihn zugelassenen BMW X5 um ca drei Uhr beim Gewerbepark Süd gelenkt hat. Der Berufungswerber erklärte vor der Berufungsbehörde dazu, dass er mitgeteilt habe, dass das auf ihn zugelassene Fahrzeug ein Firmenfahrzeug sei und dass er selbst nicht wisse, wer das Fahrzeug gelenkt habe und diesbezüglich nachschauen müsse.
Den Angaben der Meldungsleger ist nicht zu entnehmen, dass dem Berufungswerber während der am Vormittag durchgeführten Amtshandlung konkret vorgeworfen wurde, dass er das auf ihn zugelassene Fahrzeug gegen drei Uhr gelenkt habe und dass er sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Insofern ist auch die Frage nach der Trinkverantwortung, die der Berufungswerber mit einem Glas Prosecco beantwortet hat, weniger als Frage bezüglich des Nachtrunks (zum Lenken um 02.52 Uhr) zu sehen, sondern vielmehr als Frage nach dem Alkoholkonsum vor der Lenktätigkeit am Vormittag. Diese Einschätzung findet ihre Stütze auch in den Angaben der Anzeige der Polizeiinspektion Kufstein vom 12.03.2007, in welcher unter anderem Folgendes ausgeführt ist:
?Angaben über Alkoholgenuss vor dem Lenken: in der Früh des 09.03.2007
(?Uhrzeit gebe ich keine an!?)
Menge und Art der Getränke: 1 Glas Prosecco (handschriftlich mit Bleistift ergänzt, ca 9.00 Uhr)
Letzter Alkoholkonsum vor der Atemluftmessung: in der Früh des 09.03.2007 (?Uhrzeit gebe ich keine an!?)
Angaben über Sturztrunk: nein
Angaben über Nachtrunk: nein
Angaben über Zeitpunkt Art und Menge des Nachtrunks: ?
Diesen Umständen kommt in Bezug auf die Glaubwürdigkeit des Konsums von Alkohol im Zeitraum zwischen 02.52 Uhr und 10.27 Uhr durchaus Bedeutung zu. Es entspricht der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des solcher Art konsumierten Alkohols ?konkret? zu behaupten und zu beweisen hat. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung (vgl VwGH vom 31.03.2000, Zl 98/02/0931) im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks ausgesprochen, dass dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit, von sich aus, hingewiesen wird.
Da die Frage des Nachtrunkes bezüglich des Lenkens um 02.52 Uhr im Zuge der Amtshandlung am Vormittag des 09.03.2007 nicht ausdrücklich thematisiert wurde, ist dieser von der Judikatur vorgegebene strenge Maßstab in Bezug auf die Glaubwürdigkeit von Nachtrunkbehauptungen nur eingeschränkt auf die Angaben des Berufungswerbers im Zuge dieser Amtshandlung anzuwenden. Sie kommt allerdings im vollen Ausmaß hinsichtlich der weiteren im behördlichen Verfahren seitens des Berufungswerbers gemachten Angaben zum Tragen. In der Stellungnahme vom 06.08.2007 führte der Berufungswerber aus, dass er kurz nach 03.00 Uhr in T. angekommen sei und dort gemeinsam mit einer ?Freundin? noch einige Gläschen Cognac und zumindest zwei Flaschen Wein getrunken hätte, wobei er nicht mehr sagen könne, wer genau was getrunken habe. Es seien jedenfalls etliche cl Cognac und sicherlich annähernd 0,7 l Wein gewesen. Gegen 09.00 Uhr morgens hätte er ein Glas Prosecco konsumiert. In der Berufung ist von zumindest 4 cl Cognac und zwischen 0,5 l und 0,7 l Wein die Rede. In seiner Einvernahme erklärte der Berufungswerber, dass er zwei Gläser a 4 cl Cognac oder möglicherweise auch drei Gläser getrunken habe. Er hätte mit einer Dame zwei Flaschen Wein getrunken, wobei man überhaupt nicht sagen könne, wer was getrunken habe. Er bestätigte im Zuge seiner Einvernahme jedoch nochmals, dass er in der Früh ein Glas Prosecco getrunken habe. Abweichend von seiner bisherigen Verantwortung führte er an, dass er im Lokal ?L. V.?, bevor er nach Hause gefahren sei, ein kleines Bier getrunken habe.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbehörde den (von Anfang an behaupteten) Konsum des Glases Prosecco am Morgen des 09.03.2007 (um ca 09.00 Uhr) als glaubhaft gemacht ansieht.
In ihrer ergänzenden Stellungnahme gegenüber der Berufungsbehörde führte die Amtsärztin der Erstbehörde aus, dass, wenn man 1 Glas Prosecco in Bezug auf den 1. Tatzeitpunkt um 02.52 Uhr voll in Abzug bringe, sich rein rechnerisch ein Alkoholisierungsgrad von 1,6 Promille ergeben würde, dies unter Zugrundelegung dessen, dass sich ohne den Konsum von Alkohol zwischen dem Messzeitpunkt und dem Tatzeitpunkt ein Wert von 1,72 Promille ergeben würde.
Die Berufungsbehörde geht zu Gunsten des Berufungswerbers davon aus, dass die 1,6 Promille-Grenze zum Lenkzeitpunkt gerade nicht erreicht war. Dies entspricht dem Grundsatz ?in dubio pro reo?, wobei im gegenständlichen Fall zu berücksichtigen ist, dass die Hochrechnung über einen Zeitraum von acht Stunden erfolgte und nach einer dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol vorliegenden, ursprünglich von der Bezirkshauptmannschaft Schwaz veröffentlichten Berechnung des Blutalkoholgehalts in Bezug auf Sekt in einer Menge von 100 ccm und 12 Volumsprozent Alkohol (Prosecco weist in etwa den gleichen oder knapp geringeren Alkoholgehalt auf) für einen 90 kg schweren Mann (diese Kilogrammangabe machte der Berufungswerber in der Berufungsverhandlung) ein Blutalkoholgehalt von 0,15 Promille ausgewiesen ist, sodass nach Ansicht der Berufungsbehörde das Erreichen der 1,6 Promille-Grenze zum Zeitpunkt 02.52 Uhr nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann.
Im Übrigen schenkte die Berufungsbehörde den zu unbestimmten und insgesamt wechselnden Trinkangaben keinen Glauben (vgl in diesem Zusammenhang VwGH vom 26.01.2007, Zl 2007/02/0006-4). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Berufungswerber mit Hilfe eines Zahlungsbeleges (einer Kreditkartenabrechnung) glaubhaft gemacht hat, dass er am 09.03.2007, um 03.37 Uhr, im Lokal ?L. V.?
eine Zahlung tätigte, zumal vom Berufungswerber nicht behauptet wurde, dass damit der Konsum alkoholischer Getränke bezahlt wurde.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 5 Abs 1 StVO darf weder ein Fahrzeug lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Gemäß § 99 Abs 1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 872,0 bis Euro 4.360,00, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.
Auf der Grundlage der zu treffenden Feststellungen hat der Berufungswerber gegen § 99 Abs 1a StVO in Verbindung mit § 5 Abs 1 StVO verstoßen. Ihn trifft auch ein Verschulden, zumal er zuvor bereits in einem Ausmaß Alkohol konsumiert haben musste, dass ihm klar sein musste, dass ihm das Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht mehr erlaubt war.
Zur Strafhöhe:
Der Unrechtsgehalt der angelasteten Übertretung ist als erheblich anzusehen, zumal die Verkehrssicherheit in einem erheblichen Ausmaß gefährdet wurde.
In subjektiver Hinsicht ist von Vorsatz auszugehen. Mildernd war nichts, erschwerend war der Umstand, dass der Strafvormerk des Berufungswerbers eine einschlägige aus dem Jahr 2005 stammende Vormerkung aufweist.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungskriterien erscheint die ohnedies im unteren Bereich des Strafrahmens gelegene Strafe nicht unangemessen hoch, auch wenn nunmehr abweichend von der erstbehördlichen Beurteilung eine geringere Strafdrohung zur Anwendung kommt. Immerhin wurde über den Berufungswerber mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 11.05.2005 wegen einer am 01.02.2005 begangenen Übertretung nach § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.500,00 verhängt (und vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit Berufungserkenntnis vom 04.08.2005, Zl 2005/13/1421-2, bestätigt). Insofern erscheint die nunmehr verhängte Geldstrafe, auch unter Berücksichtigung des von der Berufungsbehörde zur Anwendung zu bringenden niedrigeren Strafrahmen, nicht überhöht. Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
II. Zum führerscheinrechtlichen Bescheid:
Mit Mandatsbescheid vom 21.03.2007 wurde dem Berufungswerber von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein die Lenkberechtigung (bestätigt in dem von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein ausgestellten Führerschein vom 19.10.2005, Zahl: 705-4a-3434-2005-FS) bis zum Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung (06.09.2007) wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen und ausgesprochen, dass danach bis 09.02.2008 keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.
Weiters wurde für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung ein Lenkverbot hinsichtlich des Lenkens von Motorfahrrädern, dreirädrigen Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen auf die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung ausgesprochen. Auch wurde das Recht aberkannt, von einer allfällig erteilten ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Weiters wurde als begleitende Maßnahme eine Nachschulung angeordnet. Zusätzlich wurde angeordnet, dass der Berufungswerber ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen habe.
In der Begründung bezog sich die Erstbehörde darauf, dass der Berufungswerber am 09.03.2007 in Kufstein das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen XY gelenkt habe, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Ein Alkomatmessergebnis habe rückgerechnet auf den Tatzeitpunkt (02.52 Uhr) einen Alkoholisierungsgrad von mehr als 1,6 Promille ergeben. Dadurch habe er gegen § 99 Abs 1 lit a iVm § 5 Abs 1 StVO verstoßen.
Gegen diesen Mandatsbescheid wurde innerhalb offener Frist Vorstellung erhoben, wobei im Wesentlichen geltend gemacht wurde, dass der Berufungswerber ausführte, dass er der Meinung sei, dass er zum Zeitpunkt der Anhaltung bzw zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkoholtestes am 09.03.2007 sicher in einem geringeren Grad alkoholisiert gewesen sei, als sich aus dem Alkoholtest ergeben habe. Er habe deshalb ein gerichtsmedizinisches Sachverständigen-Gutachten in Auftrag gegeben.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung keine Folge gegeben. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die Kraftfahrbehörde, so wie dies auch im zugleich erlassenen Straferkenntnis zum Ausdruck gekommen sei, davon ausgehe, dass der Berufungswerber ?Übertretungen nach § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1? (richtig wohl: nach § 99 Abs 1 lit a und § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO) begangen habe. Die Nachtrunkverantwortung des Berufungswerbers erweise sich als unglaubwürdig und als reine Schutzbehauptung. Es sei daher von einem Alkoholisierungsgrad von 1,72 Promille auszugehen, dies aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Alkomattestes sowie der amtsärztlichen Stellungnahme des Gesundheitsreferates der Erstbehörde.
Gegen diesen Bescheid wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In dieser wurde im Wesentlichen gleich lautend wie im Verwaltungsstrafverfahren vorgebracht.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 22.11.2007 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Die gegenständliche Berufungsverhandlung wurde mit dem parallel geführten Verwaltungsstrafverfahren zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Aufgrund der durchgeführten Ermittlungen gelangte die Berufungsbehörde im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren (siehe Punkt I. des gegenständlichen Bescheides) zum Ergebnis, dass sich der Berufungswerber am 09.03.2007 um 00.52 Uhr in Kufstein, Gewerbepark Süd 7, einen PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, wobei der Alkoholisierungsgrad unter 1,6 Promille jedoch über 1,2 Promille gelegen ist. Die Berufungsbehörde ging daher, in Abweichung der Beurteilung durch die Erstinstanz, vom Vorliegen einer Übertretung nach § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO aus.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 3 Abs 1 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt
werden, die:
1 .?
2.
verkehrszuverlässig sind (§ 7),
3.
?
Gemäß § 7 Abs 1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs 3) und ihrer Wertung (Abs 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
Gemäß § 7 Abs 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr 566/1991, zu beurteilen ist;
?
Nach § 7 Abs 4 FSG sind für die Wertung der in Abs 1 genannten und in Abs 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
Gemäß § 24 Abs 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1.
die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2.
die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs 2 in den Führerschein einzutragen.
Gemäß § 24 Abs 3 FSG kann bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4), wegen einer zweiten in § 7 Abs 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs 2 nicht befolgt oder wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder wurde bei diesen Maßnahmen die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.
Gemäß § 25 Abs 1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.
Nach § 25 Abs 3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 FSG) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs 3 Z 14 und 15 FSG.
Nach § 30 Abs 1 FSG kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten, falls nicht gemäß Abs 2 vorzugehen ist. Hat der betroffene Lenker keinen Wohnsitz in Österreich, ist seiner Wohnsitzbehörde auf Anfrage von der Behörde, die das Verfahren durchgeführt hat, Auskunft über die Maßnahme der Aberkennung zu erteilen.
Gemäß § 32 Abs 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs 3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges
1.
ausdrücklich zu verbieten,
2.
nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder
3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.
Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig. Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.
Gemäß § 32 Abs 2 FSG haben Besitzer eines Mopedausweises diesen für die Dauer der Maßnahmen gemäß Abs 1 Z 1 oder für Eintragungen gemäß Abs 1 Z 2 und 3 bei ihrer Wohnsitzbehörde abzuliefern.
Im Verfahren betreffend den Entzug der Lenkberechtigung ist die Berufungsbehörde an die rechtskräftige Bestrafung des Berufungswerbers wegen einer Übertretung nach § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO gebunden. Es liegt daher eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 1 FSG vor. Gemäß § 25 Abs 3 FSG beträgt die Mindestentzugsdauer im gegenständlichen Fall 3 Monate.
Besonders in Gewicht fällt im gegenständlichen Fall, dass der Berufungswerber bereits im Jahr 2005 eine Übertretung nach § 99 Abs 1 lit a iVm 5 Abs 2 StVO gesetzt hat und ihm deshalb mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, bestätigt durch den Berufungsbescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol die Lenkberechtigung vom 18.02.2005 bis zum 18.10.2005 entzogen wurde. Auch wurde dem Berufungswerber gemeinsam mit dem Entzug der Lenkberechtigung ua die begleitende Maßnahme auferlegt, sich einer Nachschulung zu unterziehen. Dennoch setzte der Berufungswerber am 09.03.2007, somit bereits ca eineinhalb Jahre nach dem Ende des achtmonatigen Entzuges des Lenkberechtigung und trotz der absolvierten Nachschulung, entsprechend dem im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Kumulationsprinzip, gleich zwei Alkodelikte, nämlich gemäß § 5 Abs 1 iVm § 99 Abs 1a bzw 1b StVO. Im Hinblick darauf erscheint die Entzugsdauer im Ausmaß von elf Monaten als durchaus angemessen.
Die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme ist nach § 24 Abs 3 FSG lediglich bei einer Übertretung nach § 99 Abs 1 StVO zwingend vorgeschrieben. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall jedoch vom Vorliegen einer Übertretung nach § 99 Abs 1a und einer weiteren Übertretung nach § 99 Abs 1b StVO auszugehen ist, war lediglich zwingend eine Nachschulung anzuordnen.
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
HINWEIS:
Für die Vergebührung des Berufungsantrages (samt Beilagen) sind Euro 13,20 bei der Bezirkshauptmannschaft Kufstein zu entrichten. Dieser Betrag ist binnen zwei Wochen nach Erhalt des Zahlscheines einzuzahlen.
