Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Franz Triendl über die Berufung des Herrn S. R. W., geb. xx, D-L., vd T. und P., Rechtsanwälte, I.,
1.
gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 29.10.2007, VA-62-2007 wegen eines Lenkverbotes in Österreich in Ansehung des Ausspruches gemäß § 64 Abs 2 AVG über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung und
2.
über den in der gegenständlichen Berufung gestellten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wie folgt:
zu 1.:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wird der Berufung gegen den Ausspruch des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung als unbegründet abgewiesen.
zu 2.:
Gemäß § 64 Abs 2 AVG wird der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 21.02.2007, Zl 4-62-2007, wurde dem Berufungswerber das Recht aberkannt, von seinem Führerschein (ausgestellt vom LRA Alb-Donau-Kreis, am 30.09.2004) wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf die Dauer von 5 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, in Österreich Gebrauch zu machen und wurde ihm während dieser Zeit das Lenken von Kraftfahrzeugen in Österreich verboten. Weiters wurde, gestützt auf § 24 Abs 3 FSG, als begleitende Maßnahme eine Nachschulung angeordnet.
Begründend führte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein aus, dass sich aus der Anzeige der PI S. vom 31.01.2007, GZ XY ergebe, dass der Berufungswerber am 26.01.2007 in E. das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen XY gelenkt habe, obwohl er sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigenden Zustand befunden habe, wobei bei ihm mittels Alkomaten ein Atemluftalkoholgehalt von 0,66mg/l festgestellt wurde. Auf dieser Fahrt habe der Berufungswerber einen Verkehrsunfall verursacht. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO begangen.
Der dagegen erhobenen Vorstellung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben und gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.
Gegen diesen Bescheid wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Darin führte der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber unter Punkt II. aus, ?die Voraussetzung gemäß § 64 Abs 2 AVG liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Weiters sind keine Umstände gegeben, welche befürchten lassen, dass eine Gefährdung für das Wohl der Öffentlichkeit vorliegt und darüber hinaus Gefahr in Verzug sei. Da sich sohin ergibt, dass die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der gegenständlichen Berufung nicht gerechtfertigt ist, wird gestellt der ANTRAG, der gegenständlichen Berufung möge aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.?
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
§ 64 AVG lautet wie folgt:
?§ 64. (1) Rechtzeitig eingebrachte Berufungen haben aufschiebende Wirkung.
(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.?
Die hier in Verhandlung genommene Berufung Punkt II. richtet sich inhaltlich gegen die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung. Aufgrund des besonderen Rechtsschutzinteresses des Berufungswerbers und des Umstandes, dass das Ermittlungsverfahren zur Hauptfrage noch längere Zeit in Anspruch nehmen wird (der Berufungswerber hat die Einvernahme von 12 Zeugen beantragt, wobei die angegeben Ladungsadressen zT nicht korrekt sind , siehe dazu den bisherigen Schriftverkehr im zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahren), erfolgt eine Entscheidung über die Berufung zu diesem Punkt vorab.
Das AVG kennt keinen Antrag, einer Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine Berufung hat kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung, wenn ihr diese nicht gemäß § 64 Abs 2 AVG aberkannt wird. Einer Berufung gegen einen derartigen Aberkennungsausspruch kommt freilich keine aufschiebende Wirkung zu (VwGH 16.01.1985, 84/11/0243, 22.01.1986, 85/11/0298) Der in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid ausdrücklich gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist daher unzulässig und somit zurückzuweisen (VwGH 24.03.1999, 99/11/0007).
Die Berufung gegen der erstinstanzlichen Bescheid umfasst inhaltlich allerdings auch den Aberkennungsausspruch gemäß § 64 Abs 2 AVG. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 29.09.2005, 2005/11/0123) ausgeführt, dass ?es grundsätzlich zulässig ist, bei Annahme des Wegfalles einer Erteilungsvoraussetzung der Berechtigung zum Lenken von Kraftfahrzeugen die betreffende Person für die Dauer des Verfahrens, in dem diese Frage geklärt wird, aus Gründen der Verkehrssicherheit von der Teilnahme am öffentlichen Verkehr auszuschließen. Die Berufungsbehörde darf dabei hinsichtlich der Frage der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem eine Lenkberechtigung entzogen worden ist, von der erstbehördlichen Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit der betreffenden Person ausgehen, sofern nicht offenkundig eine diesbezügliche Fehlleistung der Erstbehörde gegeben ist. Wenn aber der erstinstanzliche Bescheid klar rechtswidrig ist, sind auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 64 Abs 2 AVG nicht gegeben.?
Die Berufungsbehörde hat bei dieser Prüfung die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides heranzuziehen.
Die Behörde I. Instanz stützt ihre Entscheidung auf das Ergebnis einer Überprüfung des Alkoholgehaltes der Atemluft des Berufungswerbers mittels eines geeichten Alkomaten. Es ist für die Berufungsbehörde nun nicht erkennbar, dass das auf das durchgeführte Ermittlungsergebnis gestützte Lenkverbot in Österreich ?eine offenkundige Fehlleistung der Erstbehörde? im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes sein soll. Selbst in der Berufung wird dazu nichts Konkretes vorgebracht. Auch die Vorschreibung der Nachschulung erfolgte in Beachtung der zwingenden Rechtsvorschrift des § 24 Abs 3 Z 3 FSG.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
