I
Der Beschwerde wird Folge gegeben. Es wird festgestellt, dass der Schubhaftbescheid vom 9.1.2008, **S3-F-08T und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft ab dem 9.1.2008 rechtswidrig waren.
Rechtsgrundlagen:
§83 Fremdenpolizeigesetz 2005 ? FPG, BGBl I Nr 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr 157/2005 iVm §67 Abs3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 ? AVG
II
Es wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen
nicht vorliegen.
Rechtsgrundlagen:
§83 Abs4, erster Satz, FPG
III
Die unterlegene Partei (BH X, zuzuordnen dem Bund, Bundesminister für Inneres) hat dem Beschwerdeführer gemäß §79a AVG iVm §83 Abs2 FPG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2003, BGBl 2 Nr 334/2003, den Schriftsatzaufwand in der Höhe von ? 660,80 und die Gebühr von ? 13,20 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu ersetzen.
Auf Grund der am 16.1.2008 bei der erkennenden Behörde eingelangten Schubhaftbeschwerde wird im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte und sonst im Rahmen der amtswegigen Entscheidungskompetenz bereffend die Feststellungen des Vorliegens der Voraussetzungen für die weitere Anhaltung festgestellt:
Aus dem zur Entscheidung vorgelegten Akt der Behörde erster Rechtsstufe und den darin enthaltenen Unterlagen ergibt sich folgender maßgeblicher Sachverhalt:
Der BF ist russischer Staatsangehöriger. Er ist am 27.12.2007 über unbekannt gemeinsam mit Gattin und zwei Kindern illegal von Polen aus, dies schlepperunterstützt, in das Bundesgebiet eingereist und beantragte am 28.12.2007 in T*********** Asyl. Zuvor hielt sich der BF in Polen auf, in welchem Staat er am 30.10.2007 ebenfalls einen Asylantrag einbrachte. Er ist im Besitz eines russischen Personalausweises. Nach seinen Angaben hat von Anbeginn an die Intention bestanden, in einem sicheren Land um Asyl anzusuchen. Als Grund für das Verlassen Polens ist seinen Angaben nach zu entnehmen, dass es dort nicht sicher und unmöglich gewesen sei, zu leben. Der BF fürchte im Falle der Rückkehr in seinen Heimatstaat den Tod, da er dort von Unbekannten bereits entführt worden sei. Nach Polen wolle er nicht zurückkehren. Nach seinen Angaben würden sich eine Schwester und eine Tante in Österreich befinden. Der BF war bis zu seiner Anhaltung in der Betreuungsstelle in T*********** untergebracht und scheint mittellos zu sein.
Am 9.1.2008 ordnete die BH X mit Mandatsbescheid die Schubhaft, um das Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung gem §10 AsylG 2005 und um die Abschiebung zu sichern und stützte die Entscheidung auf die Rechtsgrundlagen §§76 Abs2 Z2 u Abs3 und 113 Fremdenpolizeigesetz 2005 sowie §57 Abs1 AVG.
Dem AIS- Auszug vom 16.1.2008 ist nachzuvollziehen, dass dem BF am 6.1.2008 die Mittelung nach §29 Abs3 Asylgesetz 2005 betreffend die Einleitung des Ausweisungsverfahrens wegen voraussichtlicher Zurückweisung des Asylantrages und hinsichtlich der Aufnahme von Dublinkonsultationen zugestellt wurde und die Zustimmung Polens seit dem 11.1.2007 vorliegt.
In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:
Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder im Sinne des §2 Abs4 Z1 FPG.
Gemäß §1 Abs2 FPG sind auf Asylwerber die §§41 bis 43, 53, 58, 68, 69, 72 und 76 Abs1 nicht anzuwenden.
Asylwerber ist ein Fremder ab Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (§1 Z14 Asylgesetz 2005).
Gemäß §82 Abs1 FPG hat der Fremde, wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,
10.
wenn er auch diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
11.
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz angehalten
wird oder wurde oder
12. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Zur Entscheidung über die Beschwerde ist gemäß §83 Abs1 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Die Festnahme erfolgte in Niederösterreich, die Behandlung der Beschwerde fällt daher in die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ.
Gemäß §76 Abs2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß §10 Asylgesetz 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
13. gegen ihn eine durchsetzbare ? wenn auch nicht rechtkräftige ? Ausweisung (§10 Asylgesetz 2005) erlassen wurde;
14. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
15. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§60) verhängt worden ist oder
16. aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
Gemäß §76 Abs3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß §57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß §57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Die Behörde kann gem §77 Abs1 FPG von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.
Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden (Abs3).
Nach Abs4 ist die Schubhaft anzuordnen, wenn der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs3 nicht nachkommt oder ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zur Behörde, in der auf dies Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge leistet.
Die Art 1, 2 und 3 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl Nr 684/1988, lauten:
13.
Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).
14.
Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz
genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.
15. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jedenfalls nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.
Voraussetzung für die Anordnung der Schubhaft ist, dass im Entscheidungszeitpunkt mit Recht angenommen werden kann, der Fremde werde sich dem behördlichen Zugriff entziehen oder diesen zumindest wesentlich erschweren (Verwaltungsgerichtshofentscheidung vom 8.9.2005, ZI 2005/21/01/0100).
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 8.9.2005, ZI 2005/21/0301, sehr ausführlich mit der Frage der Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Verhängung der Schubhaft bzw der Verpflichtung, die Anwendung gelinderer Mittel zu prüfen, auseinandergesetzt. Demnach kann zB fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht rechtfertigen, vielmehr ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ein Sicherungserfordernis besteht. Das Höchstgericht erachtet ein Sicherungsbedürfnis etwa bei mangelnder beruflicher oder sozialer Verankerung im Inland als gegeben. Nur bei einer derartigen ? oder vergleichbaren Konstellation könne die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig angesehen werden.
Wenn auch im gegenständlichen Fall zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft die Tatbestandsvoraussetzung nach §76 Abs2 Z2 FPG vorlag, als bereits das Ausweisungsverfahren nach dem AsylG 2005 eingeleitet war, war im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte im Lichte der erst jüngst dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur festzustellen, dass sich aus dem zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Akt konkrete Hinweise für eine Vereitelung der von der Fremdenpolizeibehörde erster Instanz angestrebten Maßnahme (Maßnahmen), deren Besicherung wegen seitens der Fremdenpolizeibehörde erster Rechtsstufe offenbar zur ?ultima ratio?, der Schubhaftverhängung, gegriffen worden war, nicht entnehmen lassen.
Im Rahmen der jeder Schubhaftverhängung vorauszugehen habenden Rechtsschutzgutabwägung zwischen den ? jedem Menschen zustehenden ? Verfassungsrang genießenden Grund- und Freiheitsrechten, im gegenständlichen Fall insbesondere des Rechts auf persönliche Freiheit und Familienlebens einerseits und andererseits dem staatlichen Interesse zur Absicherung voraus zu prognostizierender notwendiger fremdenpolizeilicher Maßnahmen durch Eingriffe in diese Rechte, war festzustellen, dass sich der BF nach illegaler Einreise aus eigenem Antrieb den österreichischen Behörden stellte, somit von sich aus in Kontakt mit den österreichischen Behörden trat (vgl VwGH vom 22.11.2007, Zl 2006/21/0387 ua) und offenbar wahrheitsgetreue Angaben hinsichtlich seiner Identität machte. Der BF vermochte auch nicht unglaubwürdig darzulegen, weshalb er am 28.12.2007 den Asylantrag stellte, weshalb von einem gegenständlich relevanten ?bereits untergetaucht gewesen zu sein? nicht auszugehen ist.
Ebenso war im Lichte dieser Judikatur festzustellen, dass aus dem vom BF offerierten Verhalten, sich trotz der Anhängigkeit eines Asylverfahrens in einem anderen Staat der EU aus diesem entfernt zu haben, mangels nachvollziehbaren Standes des dortigen Asylverfahrens, eine Schlussfolgerung hinsichtlich einer allfälligen Nichtakzeptanz negativer asylrechtlicher Entscheidungen ? somit einer bestimmten Gesinnungshaltung (vgl VwGH oben) - nicht zulässig und ist dem offerierten Verhalten des BF, trotz tristester persönlicher Verhältnisse sich illegal von einem Staat der EU in einen anderen (Österreich) ?verbracht haben zu lassen?, nach dieser Judikatur offenbar (vgl VwGH oben ? dort sogar unter Verwendung gefälschter Reisedokumente) keine erhöhte Bedeutung bei der Rechtsschutzgutgewichtung beizumessen und rechtfertigt der Umstand, dass ein Asylwerber bereits in einem anderen Staat die Gewährung von Asyl beantragt hat, für sich nicht den Schluss, dass er in eine anderen Staat weiterziehen und sich so dem Verfahren entziehen werde (vgl VfGH vom 28.9.2004, B 292/04). Dem BF ist zu Gute zu halten, dass er, nach der Aktenlage keine unwahren Angaben anlässlich seiner Einvernahmen machte und aus seinem Verhalten, sich letztlich nach der Asylbeantragung in Polen mit der Familie nach Österreich begeben zu haben, konkrete Anhaltspunkte für eine Vereitelung einer Abschiebung, wenn er auch nicht in diesen Staat zurück will und nicht damit rechne, nicht entnommen werden. Die Berücksichtigung allgemein bekannter negativer Erfahrungswerte hinsichtlich des Verhaltens von Asylwerbern im Rahmen der einzelfallbezogenen Rechtsschutzgutabwägung bei einer Schubhaftverhängung ist nach der höchstgerichtlichen Judikatur unstatthaft. Ebenso vermag danach die bloße Ausreiseunwilligkeit, so auch die durch die Mitteilung erfolgte Inkenntnissetzung einer Abschiebung nach Polen, wie vielleicht der Wille des BF, nicht in letzteren Staat abgeschoben zu werden, für sich alleine eine Schubhaftverhängung nicht zu rechtfertigen. Aus den zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten fremdenpolizeilichen Unterlagen waren in der causa zusammengefasst keine konkreten Anhaltspunkte für eine vorauszusetzende negative Prognose im Hinblick auf die dem Fremdenakt entnehmbaren Besicherungszwecke der Sicherung des Asylverfahrens und der Ausweisung nach Polen dafür zu entnehmen, dass die gegenständliche Schubhaftverhängung als ?ultima ratio? notwendig war, um die von der Fremdenpolizeibehörde verfolgten Besicherungszwecke zu garantieren. Im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens blieb die entscheidende Frage offen, bzw war diese nicht mit der erforderlichen ? im Rahmen der Rechtschutzgutabwägung ? Klarheit zu verneinen, dass, wäre der BF nicht in Schubhaft genommen worden und er in Bundesbetreuung ? Rechtsanspruch - zu nehmen gewesen wäre, dies insbesondere unter der Annahme, dass, wenn, wie üblich in solchen Fällen, eine Unterbringung in unmittelbarer räumlicher Nähe zur veranlassenden Fremdenpolizeibehörde erster Instanz in der, einer Hausordnung unterliegenden, Betreuungseinrichtung in T***********, zugleich Sitz der Ast X, angeordnet worden wäre, dies unter Einbeziehung des sonstigen gesetzlichen Besicherungsrepertoires, das der FP gesetzlich zur Verfügung steht ? ?gelinderes Mittel? -, weshalb er bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt diese Art der Versorgung aufgeben und sich dem Asylverfahren, dafür ergeben sich überhaupt keine stichhaltigen Anhaltspunkte und der dz in zeitlicher Hinsicht nicht konkret vorzuprognostizierenden Zurückweisung des Asylantrages ? abgesehen von gesetzlichen Fristen im Asylverfahren ? und daran anschließenden Abschiebung durch ?Untertauchen?, wohl mit der gesamten Familie, zumal nach seinen ungeprüften Angaben die Gattin des BF krank sein dürfte, entziehen werde.
Ohne auf die Ausführungen allgemeiner Art in der die gegenständliche Schubhaft begründenden Mandatsentscheidung der Fremdenpolizeibehörde erster Instanz näher eingehen zu wollen, sind die als einzelfallbezogen zu wertenden Ermessensgründe, wie die illegale, schlepperunterstützte Einreise in das Bundesgebiet, dass der wahre Grund des Verhaltens im Zusammenseinwollen mit in Österreich aufhältigen Familienangehörigen zu sehen sein könnte, keine finanziellen Mittel gegeben seien, wie auch keine Wohnung und auch kein Einkommen ? handelt es sich doch formal um einen Asylwerber ? gegeben sind, im Lichte der oben tw wiedergegeben Judikatur zur Verhältnismäßigkeit der Haft als ultima ratio der Besicherung staatlicher Vollzugsinteressen jedenfalls nicht geeignet, zum gegenwärtigen Zeitpunkt, zumal eine mit einer Ausweisung verbundene Zurückweisungsentscheidung noch nicht vorliegt und wegen des mit einer derartigren Entscheidung verbundenen Vollstreckungsaufschubes eine, wie bereits angeführt, Umsetzung einer Ausweisung in zeitlicher Hinsicht, so auch aus der allfälligen Sicht des BF, nicht präzisierbar ist, eine im Rahmen der vorgeschriebenen Ermessensübung vorgeschriebene Begründung für die Sicherung des Asylverfahrens bzw der Abschiebung durch Schubhaft zu liefern.
Da im gegenständlichen Fall ein Überwiegen des Sicherungsbedürfnisses gegenüber den Persönlichkeitsrechten - kurz persönliche Freiheit und Familie - zu verneinen war, wie überhaupt im Lichte der in ähnlich gelagerten Fällen ergangenen höchstgerichtlichen, wie auch hg., ohne diese Judikate im Einzelnen wiedergeben zu wollen, Judikatur, bezogen auf den gegenständlichen Fall, ein ?aliud? hinsichtlich der heranzuziehenden Gewichtungskriterien weder dem Akteninhalt noch der Schubhaftsanordnungsentscheidung nachzuvollziehen ist, waren die spruchgemäßen Feststellungen zu treffen und war festzustellen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft nicht vorliegen.
Die Abhaltung einer öffentlichen Verhandlung konnte gemäß §83 Abs2 Z1 FPG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage, der Angaben des Beschwerdeführers und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung von für die Entscheidungsfindung relevanten Umständen, die durch weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erfolgt ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogenen Gesetzesstellen und die Beantragung.
