Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Christoph Lehne über die Berufung des Herrn M. S., M., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. F. K., I., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 15.10.2007, Zahl SG-466-2007, nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 3.12.2007 und am 11.1.2008 wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:
Sie haben es, als Angestellter von Herrn S. F., welcher Inhaber des Gewerbes ?Würstelstand gemäß § 149 Z 7 GewO 1973? in S., XY-Straße 70, zu verantworten, dass in diesem Betrieb (Tankstelle) am 03.08.2007 um 23.20 Uhr an den bereits alkoholisierten G. Ö. Alkohol ausgeschenkt wurde, obwohl Sie gemäß § 112 Abs 5 GewO 1994 verpflichtet sind, Personen die durch Trunkenheit, durch ihr Verhalten oder Ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken und haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 7 VStG i Vm § 112 Abs 5 und § 367 Z 35 GewO 1994 begangen.?
Nach § 376 GewO 1994 (Einleitungssatz) wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 100,00 (Ersatzarrest 1 Tag) zuzüglich die Verfahrenskosten erster Instanz verhängt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wurde die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers bestritten. Das Tatbild des § 112 Abs 5 GewO 1994 werde weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Wie die Polizeiinspektion S. selbst zugestehen habe müssen, sei G. Ö. weder aggressiv gewesen noch sei sein sonstiges Benehmen in einem Maß aufgefallen, dass man annehmen hätte müssen, dass er mittel bzw stark alkoholisiert ist. Der Berufungswerber habe G. Ö. ja nur anhand seines Auftretens beurteilen können. Ob bzw wie stark alkoholisert dieser war, sei für ihn nicht wahrnehmbar gewesen, zumal Ö. an alkoholische Getränke gewöhnt sei und man ihm daher nicht ansehe, ob bzw wie viel er getrunken habe. Es wurde die Einvernahme des G. Ö. und die Einvernahme des Berufungswerbers im Rahmen einer Berufungsverhandlung beantragt.
In den Berufungsverhandlungen am 3.12.22007 und am 11.1.2008 wurde Beweis aufgenommen durch die Einvernahme des Berufungswerbers, seines Arbeitgebers, des Gendarmeriebeamten Sch. und des Zeugen G. Ö. Weiters wurde in die Anzeige bezüglich § 5 Abs 1 StVO gegen G. Ö. vom 7.8.2007 Einsicht genommen. Weitere Beweisanträge wurden im gegenständlichen Verfahren nicht gestellt. Schließlich wurde die Einstellung des Verfahrens beantragt und auf eine mündliche Verkündung verzichtet.
Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ergeben sich folgende Sachverhaltsfeststellungen:
Der Zeuge G. Ö. wurde als Lenker eines Kraftwagens am 8.8.2007 gegen 20.00 Uhr angehalten und einer Fahrzeugkontrolle unterzogen. Der durchgeführte Vortest ergab einen Verdacht auf eine Alkoholisierung, worauf eine Alkomatmessung durchgeführt wurde, deren niedrigeren Wert 0,83 mg/l betrug. Dem Lenker wurde das weitere Fahren untersagt und er verließ sein Fahrzeug, welches er vor der Zapfsäule abgestellt hatte. Der Berufungswerber musste das Fahrzeug auf der Tankstelle verstellen und nahm die Fahrzeugschlüssel in die Tankstelle mit, wo er sie in den Safe gab. Zu diesem Safe hat er selber keinen Schlüssel. Zwischen 22.30 Uhr und 22.45 Uhr kam der Zeuge G. Ö. neuerlich zur Tankstelle zurück, um sich mitgenommene bewegliche Sachen aus dem Fahrzeug zu holen. Gleich zu Beginn nahm er sich aus dem Selbstbedienungsbereich der Tankstelle ein Dosenbier. Dabei machte er auf den Berufungswerber zunächst einen ruhigen, unauffälligen Eindruck. Erst als das Gespräch auf die Fahrzeugschlüssel kam, die der Berufungswerber zurück haben wollte, um seine Sachen herauszuholen, entstand ein Streit zwischen dem Berufungswerber und dem Zeugen G. Ö. Im Zuge dessen wurde der Zeuge gegenüber dem Berufungswerber aggressiv und dieser rief die Polizei. Diese kam 10 Minuten später, worauf sich Herr G. Ö. beruhigte. Es stellte sich später heraus, dass das Fahrzeug gar nicht versperrt war, sodass G. Ö. seine Sachen ohne Weiteres herausholen hätte können.
Aufgrund dieses Sachverhaltes ergibt sich folgende rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 367 Z 35 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 2.180,00 zu bestrafen ist, wer entgegen den Bestimmungen des § 112 Abs 5 oder des § 114 Alkohol ausschenkt;
Gemäß § 112 Abs 5 GewO 1994 sind die Gastgewerbetreibenden verpflichtet, Personen, die durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken.
Gemäß § 7 VStG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.
Der Tatbestand des § 367 Z 35 iVm § 112 Abs 5 GewO 1994 verlangt zusätzlich zum vorliegen einer Trunkenheit die Störung der Ruhe und Ordnung im Tankstellenlokal. Es kann dem Berufungswerber nicht nachgewiesen werden, dass G. Ö. zum Zeitpunkt, als er sich das Bier aus dem Selbstbedienungsbereich nahm, derart stark alkoholisiert war, dass er die Ruhe und Ordnung gleichzeitig störte. Es fehlt damit schon an der Tatbestandsmäßigkeit des § 367 Z 35 iVm § 112 Abs 5 GewO 1994. Das Verfahren ist daher einzustellen.
