TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/8 99/21/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde des am 15. Oktober 1974 geborenen H in Wien, vertreten durch Dr. Elmar Kresbach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 12. Februar 1998 (richtig: 1999), Zl. Fr-5386/98, betreffend ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich (der belangten Behörde) vom 12. Februar 1998 (richtig: 1999) wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsbürger, gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 und den §§ 37, 38 und 39 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer im September 1980 nach Österreich eingewandert sei und gemeinsam mit seinen Eltern und seinen drei Geschwistern im Juni 1987 einen unbefristeten Sichtvermerk erhalten habe.

Der Beschwerdeführer sei mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 17. September 1992 nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und 231 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt worden. Die Probezeit sei schließlich bis zum 20. April 1996 verlängert worden.

Mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 1993 sei der Beschwerdeführer nach §§ 15, 127 und 129 Z. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden. Die Probezeit sei schließlich auf insgesamt fünf Jahre verlängert worden.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Oktober 1995 sei der Beschwerdeführer nach §§ 127, 130, 15 und 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt worden. Aus dieser Freiheitsstrafe sei er am 10. April 1996 bedingt entlassen worden, wobei die bedingte Entlassung jedoch später widerrufen worden sei.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 14. Mai 1996 sei der unbefristete Sichtvermerk des Beschwerdeführers für ungültig erklärt worden. Seine dagegen erhobenen Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof hätten nicht zur Aufhebung dieses Bescheides geführt.

Seinen eigenen Angaben zufolge sei der Beschwerdeführer im Sommer 1996 in die Türkei zurückgekehrt. Im Frühjahr 1998 sei er wiederum nach Österreich eingereist und habe beim Bundesasylamt einen Asylantrag gestellt, der mit Bescheid vom 7. Juli 1998 gemäß § 7 des Asylgesetzes 1997 abgewiesen worden sei. Gleichzeitig sei gemäß § 8 Asylgesetz 1997 festgestellt worden, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers in die Türkei zulässig sei. Über die dagegen erhobene Berufung sei vom unabhängigen Bundesasylsenat bis dato noch nicht entschieden worden.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. Juni 1998 sei der Beschwerdeführer nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung vorgebracht, dass eines seiner beiden in Österreich lebenden Kinder durch ein Herzleiden behindert sei und deshalb besonderer Pflege und Fürsorge bedürfe, was seine ehemalige Ehegattin nicht im Alleingang bewältigen könne. Er beabsichtige in Kürze die Wiederverehelichung mit dieser. Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung weiters vorgebracht, von der türkischen Armee wegen seiner Zugehörigkeit zur kurdischen Volksgruppe desertiert zu sein, er müsse daher im Fall seiner Rückkehr in die Türkei mit einer langjährigen Freiheitsstrafe oder sogar der Todesstrafe rechnen. Im Fall seiner Abschiebung müsse er mit der Gefährdung seiner Existenz bzw. seines Lebens rechnen. Diese Tatsache wäre nicht zuletzt durch seinen Selbstmordversuch in der Strafhaft eindringlich bewiesen worden.

Die belangte Behörde führte weiter aus, dass der Beschwerdeführer insgesamt viermal wegen Vermögens- und Urkundendelikten zu Haftstrafen verurteilt worden sei. Bei den Verurteilungen durch das Landesgericht für Strafsachen Wien aus dem Jahre 1995 und 1998 handle es sich um Haftstrafen in der Dauer von zehn bzw. sechs Monaten. Allen Vergehen sei gemeinsam, dass es sich um Delikte handle, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhten, weil es sich in allen Fällen um gefährliche Angriffe gegen fremdes Vermögen sowie gegen die Zuverlässigkeit von Urkunden und Beweiszeichen handle. Schon im Zeitpunkt der Entziehung des unbefristeten Sichtvermerks des Beschwerdeführers hätte ihm klar sein müssen, dass weiteres deliktisches Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nach sich ziehen würde. Dennoch habe sich der Beschwerdeführer in der Folge eines schweren Vergehens schuldig gemacht, das zur angeführten Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien vom 9. Juni 1998 zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe geführt habe.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage könne kein Zweifel bestehen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers eine beträchtliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit darstelle und dass daher das der Behörde in § 36 Abs. 1 FrG eingeräumte Ermessen nicht zu seinen Gunsten ausgeübt werden könne. Angesichts seines gravierenden strafrechtlich sanktionierten Verhaltens sei auch offenkundig, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes im Sinne von § 37 Abs. 1 FrG dringend geboten sei. Dies ergebe sich auch aus der begründeten Annahme, dass der Beschwerdeführer bei entsprechender Gelegenheit auch künftig einschlägige Delikte begehen könne und wohl auch begehen würde, sodass es angebracht sei, ihn an der Begehung weiterer Delikte zu hindern, womit auch eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit hintangehalten werden könne.

Als dem Beschwerdeführer sein unbefristeter Sichtvermerk im Jahr 1996 entzogen worden sei, sei er verheiratet gewesen und habe ein - nach seinen Angaben behindertes - Kind gehabt. Diese damals schon bekannten Umstände hätten ihn nicht an der Begehung strafbarer Handlungen gehindert, nicht an seiner Rückkehr in die Türkei, nicht an seiner Wiedereinreise im Frühjahr 1998 und auch nicht an der Begehung seiner letzten Straftat, die zur Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien vom 9. Juni 1998 zu sechs Monaten Freiheitsstrafe geführt habe. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer von seiner früheren Ehegattin geschieden sei, anderseits aber versuche, seine beabsichtigte Wiederverehelichung als Argument in das gegenständliche Verfahren einzubringen. Dazu sei zu bemerken, dass eine Eheschließung in Kenntnis des anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahrens nicht geeignet sein könne, die Rechtswidrigkeit des Aufenthaltsverbotes darzutun, weil die künftige Ehegattin wohl mit gutem Grund annehmen könne, dass ein Aufenthaltsverbot, dessen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen offenkundig gegeben seien, von der Behörde wohl auch erlassen werde. Damit könne weder der Beschwerdeführer selbst noch seine geschiedene Ehegattin darauf vertrauen, ein gemeinsames Familienleben in Österreich führen zu können.

Die belangte Behörde übersehe wohl nicht, dass der Beschwerdeführer vor seiner Ausreise in die Türkei im Jahr 1996 sehr lange im Bundesgebiet aufhältig gewesen und daher eine entsprechende Integration gegeben sei. Dieser Umstand sei aber von ihm selbst durch seinen etwa zweijährigen Aufenthalt in der Türkei relativiert worden. Auch die Intensität seiner Bindungen zu in Österreich aufhältigen Angehörigen sei dadurch, aber auch durch seine Scheidung von seiner früheren Ehegattin relativiert. Im Ergebnis könne daher nicht davon gesprochen werden, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers bzw. auf die seiner Familie schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung.

Soweit der Beschwerdeführer das Refoulement-Verbot geltend mache, sei ihm entgegenzuhalten, dass derartige Erwägungen nicht Gegenstand eines Aufenthaltsverbotsverfahrens seien, weil mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nichts darüber ausgesagt werde, in welches Land er ausreise oder ausreisen werde müssen. Diese Entscheidung sei vielmehr vom unabhängigen Bundesasylsenat im Rahmen des anhängigen Asylverfahrens gemäß § 8 Asylgesetz 1997 zu treffen.

Soweit der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der Erteilung eines humanitären Sichtvermerkes hinweise, sei zwar die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen (gemäß § 10 Abs. 4 FrG) gegeben. Eine solche könne jedoch nicht erteilt werden, wenn ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestehe (§ 10 Abs. 1 Z. 1 FrG) oder wenn der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde (§ 10 Abs. 2 Z. 3 FrG). Letzteres sei beim Beschwerdeführer aber der Fall, sodass kein Zweifel bestehen könne, dass die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht in Frage käme.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte unter Verzicht auf die Erstattung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 FrG ist die auf bestimmte Tatsachen gegründete Prognose, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit oder andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannte öffentliche Interessen (die nationale Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral und den Schutz der Rechte und Freiheiten Anderer) erheblich gefährdet. Daraus folgt, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 36 Abs. 1 FrG nur dann in Betracht kommt, wenn ein solches erforderlich ist, um die festgestellte vom Fremden ausgehende Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. In § 36 Abs. 2 sind demonstrativ Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinne des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann. Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist im Grund des § 36 Abs. 1 FrG das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahingehend vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die im Gesetz umschriebene Annahme gerechtfertigt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1998, Zl. 98/21/0183, m. w.N.).

Für die Beurteilung, ob im Einzelfall diese Annahme gerechtfertigt ist, ist nicht das Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen oder Verurteilungen, sondern das diesen zu Grunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 12. März 1997, Zl. 95/21/1032, und vom 17. Dezember 1997, Zl. 96/21/0393, zu der mit § 36 Abs. 1 und 2 des Fremdengesetzes 1997 insoweit vergleichbaren Bestimmung des § 18 Abs. 1 und 2 des Fremdengesetzes, BGBl. Nr. 838/1992).

Bei der Entscheidung, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, ist Ermessen zu üben, wobei die Behörde vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung auf alle für und gegen das Aufenthaltsverbot sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1998, Zl. 98/21/0183, m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1992 bis 1998 mit Urteilen des Jugendgerichtshofes Wien und des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wegen Delikte gegen fremdes Vermögen zweimal zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen und zweimal zu Freiheitsstrafen in der Dauer von zehn bzw. sechs Monaten verurteilt worden sei. Die belangte Behörde hat jedoch keine Feststellungen hinsichtlich des diesen Verurteilungen zu Grunde liegenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers getroffen.

Für eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides im Grunde des § 37 FrG reichen die - nur aus der Anführung der gegen den Beschwerdeführer ergangenen Gerichtsurteile und der darin angewendeten Bestimmungen des Strafgesetzbuches erschließbaren - Feststellungen des angefochtenen Bescheides hinsichtlich einer durch seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet bewirkten konkreten Gefährdung jedoch nicht aus (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Februar 1997, Zl. 96/21/0316, vom 11. Juni 1997, Zl. 96/21/0207, und vom 8. Oktober 1997, Zl. 96/21/0923, zu § 20 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1992). Diese konkreten, gegen den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet sprechenden öffentlichen Interessen hätte die belangte Behörde nämlich als "nachteilige Folgen der Abstandnahme von (der) Erlassung" des Aufenthaltsverbotes gemäß § 37 Abs. 2 FrG den durch das Aufenthaltsverbot bewirkten Auswirkungen auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie gegenüberzustellen und zu beurteilen gehabt, ob diese Auswirkungen schwerer wiegen als die durch den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet bewirkte Gefährdung. Dabei hätte sie sich auch an den aus § 38 FrG hervorgehenden Intentionen des Gesetzgebers zu orientieren gehabt. Die belangte Behörde war aber offensichtlich der Auffassung, angesichts der unbestritten gegen den Beschwerdeführer ergangenen Verurteilungen hinsichtlich der konkreten Art und des Ausmaßes der durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet bewirkten Gefährdung öffentlicher Interessen keine näheren Feststellungen treffen zu müssen. Damit hat sie jedoch die Rechtslage verkannt. Derartige Feststellungen wären im Hinblick auf die ausgeprägten privaten und familiären Beziehungen des Beschwerdeführers geboten gewesen.

Auch die im angefochtenen Bescheid angestellten Erwägungen hinsichtlich der Ausübung des Ermessens gemäß § 36 Abs. 1 FrG, im Rahmen derer auf alle - vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung maßgeblichen - für und gegen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sprechenden Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen gewesen wäre, sind aus demselben Grund als mangelhaft zu beurteilen.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Im fortgesetzten Verfahren werden auch die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG zu prüfen sein.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 8. November 2001