Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. F.S.L. über die Berufung des Herrn D.T., serbischer Staatsangehöriger, wohnhaft in P., vertreten durch Dr. H.E., Rechtsanwalt in W., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 08.06.2004, Zl FW-76269, betreffend die Erlassung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes für das Bundesgebiet der Republik Österreich, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 und § 67a Abs 1 Z 1 AVG 1991 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 08.06.2004 zu Zl FW-76269 wurde gegen D.T. ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Begründend wurde ausgeführt, dass mit Urteil des LG für Strafsachen Wien zu Zl XY der Berufungswerber für schuldig befunden worden ist, das Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Fall und 15 StGB begangen zu haben und deswegen zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 Monaten (bedingt auf drei Jahre) verurteilt worden zu sein. In der Urteilsbegründung auf Seite 8 ist aufgeführt, dass der Berufungswerber am 24.06.2002 mit dem Zweitangeklagten und einem abgesonderten Drittangeklagten übereingekommen wäre in Wien in einen Baucontainer einzubrechen. Dazu hätten sie sich zunächst in Wien, gegenüber H., zum Baucontainer der Firma L.G. begeben, welchen sie aufgebrochen und daraus Baugeräte im Werte von ca Euro 2.000,00 entnommen hätten. Mit der Diebsbeute hätten sie sich zum Baucontainer der Firma W. in Wien begeben, welchen sie aufgebrochen hätten um Bauwerkzeug zu erlangen. Sie hätten jedoch keines vorgefunden. In der Folge hätten sie sich zum Baucontainer der Firma S. in Wien, begeben, hätten diesen ebenfalls aufgebrochen um Bauwerkzeug zu erlangen und hätten aber ebenfalls keines vorgefunden. Alle drei Täter hätten gewusst, dass sie sich mit Gewalt Zutritt zu fremden Baucontainern verschafft hätten. Sie hätten diese in der Absicht aufgebrochen derart ohne von der Rechtsordnung gebilligten Grund und ohne Einverständnis des Berechtigten an Bauwerkzeuge bzw. Baugeräte zu gelangen und diese bzw. deren Gegenwert für sich und ihre persönlichen Zwecke verwenden zu können.
Weiters ist im Urteil festgehalten, dass der Berufungswerber vor dieser Tat gerichtlich unbescholten war, dass als mildernd das umfassende reumütige Geständnis und eben auch seine Unbescholtenheit zu werten waren. Auf der letzten Seite des Urteils, nämlich auf Seite 11 ist festgehalten, dass beim Erstgeklagten im Hinblick auf die bisherige Unbescholtenheit und die nunmehrige erstmalige Verspürung des Haftübels die bloße Androhung der Sanktion ausreiche, um ihn von der Begehung weiterer mit Strafe bedrohter Handlungen abzuhalten.
In der Begründung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck ist außerdem ausgeführt, dass sich der Berufungswerber nicht 10 Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen hätte und daher von einer Aufenthaltsverfestigung nicht gesprochen werden könne. Außerdem liege eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit durch einen weiteren Aufenthalt des Betroffenen im Bundesgebiet vor.
Gegen diese Entscheidung hat der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht Berufung erhoben und in dieser zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, er fechte den Bescheid seinem gesamten Inhalt nach an. Es werde nicht bestritten, dass eine Strafverurteilung vorliege. Es würden auch nicht die Lebensverhältnisse des Betroffenen und die Ausführungen dazu bestritten. Es handle sich jedoch im gegenständlichen Fall um einen Baustelleeinbruch, den der Berufungswerber gemeinsam mit einem Komplizen über Aufforderung durch dritte Personen zur Nachtzeit und in betrunkenem Zustand begangen habe. Er habe sich dabei so ungeschickt verhalten, dass er noch am Tatort verhaftet worden sei, bevor die Tat überhaupt abgeschlossen werden konnte. Er hätte eine vergleichbare Tat im nüchternen Zustand und ohne Animierung durch dritte Personen niemals begangen. Er selbst hätte keinen Vorteil aus der Tat und würde sein gesamtes Vorgehen im offenbaren und deutlichen Widerspruch zu seiner bisherigen Lebensführung stehen. Das Gericht habe eine verhältnismäßig hohe Strafe verhängt, aber in Bezug auf die für das Delikt vorgesehene Strafdrohung immer noch im untersten Bereich gelegen sei. Der Beschuldigte sei nach der Hauptverhandlung aus der Untersuchungshaft entlassen worden und sei der Strafrest bedingt nachgesehen worden. Auch das Strafgericht habe insgesamt zu erkennen gegeben, dass es dem Verhalten des Beschuldigten keine all zu große Tragweite beimessen habe wollen und auch bereit gewesen sei, ihm durch die Gewährung der bedingten Strafnachsicht das weitere Fortkommen in Österreich nicht zu sehr zu erschweren. Eine besondere und unverhältnismäßige Härte würde das Aufenthaltsverbot darstellen, da er dem Betroffenen bei dessen Durchsetzung die weitere Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft mit seiner Frau und seiner Tochter M. und J.S. unmöglich gemacht werden würde. Beide Angehörige wären österreichisches Staatsbürgerinnen und aus diesem Grund ohne jede Frage im Inland aufenthaltsberechtigt. Durch die Verhängung und Aufrechterhaltung des Verbotes würden daher auch wesentliche Interessen österreichischer Staatsbürger verletzt, da der Betroffene seiner Unterhaltsverpflichtung für die Ehefrau und die Tochter nicht mehr in dem erforderlichen Ausmaß nachkommen könnte.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
§ 9
(1) (Verfassungsbestimmung) Über Berufungen gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz entscheiden, sofern nicht anderes bestimmt ist,
1. im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern und
...
§ 60
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1.
die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2.
anderen im Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
§ 61
Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn
1.
der Fremde in den Fällen des § 60 Abs 2 Z 8 nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben hätte dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Fremde betreten wurde, keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen wäre,
2.
eine Ausweisung gemäß § 54 Abs 1 wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre,
3.
dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl Nr 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mindestens einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder er würde einen der in § 60 Abs 2 Z 12 bis 14 bezeichneten Tatbestände verwirklichen;
4.
der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder würde einen der in § 60 Abs 2 Z 12 bis 14 bezeichneten Tatbestände verwirklichen.
§ 63
(1) Ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot kann in den Fällen des § 60 Abs 2 Z 1, 5 und 12 bis 14 unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(2) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
§ 66
(1) Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Ausweisung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Eine Ausweisung gemäß § 54 Abs 1, 3 und 4 darf jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen, als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:
1.
die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen,
2.
die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.
§ 86
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen Freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
...
(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
Der Berufungswerber ist serbischer Staatsangehöriger. Er ist mit einer Österreicherin verheitratet und somit begünstigter Drittstaatsangehöriger. Er lebt seit 1970 in Österreich, dies jedoch mit Unterbrechungen, die zum Teil urlaubsbedingt waren, zum Teil jedoch auch andere Gründe hatten.
Im erstzinstanzlichen Akt befindet sich ein Auszug aus dem Melderegister der Stadt Wien vom 9.3.2004, wonach der Berufungswerber am 14.5.1976 von Vorarlberg nach Wien zugezogen war.
Der Berufungswerber wurde einmal wegen des Verbrechens des Teils versuchten, Teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, die bedingt auf 3 Jahre nachgesehen wurde, verurteilt. Die in der Untersuchungshaft verbüßte Vorhaft wurde auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Auskunft des Bundesministeriums für Inneres, Abt IV/2, vom 04.10.2007 ist zu entnehmen, dass nach dem derzeitigen Stand der Strafregistereintragung die Tilgung voraussichtlich mit 16.12.2008 eintreten wird.
In der Strafregisterauskunft scheint mit Datum 04.10.2007 das zuvor erwähnte Verbrechen auf, ansonsten scheint keine weitere Eintragung auf.
Der Berufungswerber hat vor seiner Einvernahme beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol angegeben, dass er nunmehr als Wachdienst und im Sektor der Sicherheit eingeteilt sei, er ist auch in dieser Uniform zur mündlichen Verhandlung erschienen.
Der Berufungswerber hat anlässlich seiner Vernehmung mitgeteilt, er sei glaublich 1970 das erste Mal nach Österreich gekommen und sei als Kind somit nach Österreich eingereist. Er sei damals mit seinen Eltern nach Österreich gekommen. Er war damals 10 Jahre alt. Seine Mutter lebt heute in Wien, sein Vater sei verstorben, sein Bruder sei mit einer Österreicherin verheiratet und habe zwei erwachsene Kinder, auch er lebe in Wien, auch die Kinder des Bruders wären Österreicher. Die Verwandten in Jugoslawien, das wären vor allem die Großeltern gewesen, seien alle gestorben. In Jugoslawien habe er keine Verwandten mehr. Die Verwandtschaft von väterlicher und mütterlicher Seite seien alle vor ca. 30 Jahren nach Österreich gekommen. Er habe eine große Familie in Österreich. Mit den Cousins und Cousinen die hier lebten und deren Kindern habe er eine Verwandtschaft von ungefähr 30 bis 40 Familien, die in Österreich leben würde.
Zunächst habe er in Vorarlberg gelebt, dann habe er die Schule fertigt gemacht, mit 16 sei die Familie dann nach Wien gezogen. 1980 habe er wegen dem Militärdienst nach Jugoslawien gehen müssen.
Er habe drei Töchter und einen Sohn, sei verheiratet, alle seine Familienmitglieder wären mittlerweile österreichische Staatsbürger. Die jüngste Tochter sei nunmehr 18 Jahre alt.
Seine älteste Tochter sei 1977 geboren und habe sieben Kinder, sein Sohn habe drei Kinder, er sei somit 10-facher Großvater.
Er selbst habe nie mehr mit Gerichten zu tun gehabt, damals habe er einen Fehler gemacht, weil er sehr betrunken gewesen sei.
Die Ehegattin des Berufungswerbers bestätigte, dass der Sohn, der in P. lebe, drei Kinder habe. Die älteste Tochter lebe mit sieben Kindern und ihrem Ehemann in H. Sie würden sich ständig alle treffen und hätten engen Kontakt zueinander. Die jüngste Tochter sei im Jänner 18 Jahre.
Die Ehegattin teilte auch noch mit, dass sie einige österreichische Freunde hätten, vor allem die Arbeitskollegen des Ehemannes, die zu den Feiertagen am 06.05., 22.11. und 26.12. immer zu Besuch zur Familie kommen würden. Der Ehemann würde seiner Arbeit nachgehen und immer versuchen zu arbeiten. Er gehe gern arbeiten. Die Ehegattin bestätigte auch, dass der Ehegatte keine Verwandte mehr in Jugoslawien habe und die gesamte Verwandtschaft ihres Mannes in Österreich sei.
Der Berufungswerber teilte dann noch ergänzend mit, dass er seine Frau in der Hauptschule kennen gelernt habe und er sie das erste Mal geheiratet habe, als sie 16 Jahre alt gewesen wären.
Das erkennende Mitglied hat den Staatsbürgerschaftsnachweis von S.S., die in A. geboren wurde, eingeholt, sodann einen Auszug aus dem Geburtseintrag XY des Standesamtes W. bezüglich J.S., die in W. geboren ist. Weiters wurde ein Auszug aus dem Matrikelbuch von S.S. eingeholt, aus dem hervorgeht, dass der Vater D. und die Mutter M.D.S. heiße.
Einem Auszug aus dem Geburtenregister des Staats S-M vom 05.05.2005 ist zu entnehmen, dass S.S. in Z. geboren worden ist und als Eltern einerseits D.S. anderseits M.M. aufscheint.
Außerdem steht in einem Auszug aus dem Geburtenregister mit der Z XY betreffend P.S., geboren in M., dass als sein Vater wiederum D.S. und als Mutter M.S. genannt sind.
Eine Kopie mit Lichtbild betreffend den Pass des P. liegt vor, ebenso eine Kopie des Passes seiner Schwester J.
Festgehalten wird, dass T.D. mehrfach seinen Familiennamen gewechselt hat. Früher wurde er unter P.D. amtlich geführt (zB in der Anfrage der Bundespolizeidirektion Innsbruck, fremdenpolizeiliches Büro, ist als Familienname P. festgehalten (angefragt mit T., geschiedener P.).
D.T. hat laut Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck früher S. und dann P. geheißen (geschiedener P.).
Im gegenständlichen Fall waren mehrere Gründe für die Beurteilung zu berücksichtigen. Zum einen ist festzuhalten, dass der Berufungswerber zweifelsfrei, wenn auch mit Unterbrechungen einen großen und zeitlich gesehen, wesentlichen Teil seines Lebens ab 1970 in Österreich verbracht hat.
Es bestehen in Österreich starke Familienbande und zwar einerseits zwischen ihm und seiner Ehegattin, andererseits zwischen ihm uns seinen vier Kindern und zu guter Letzt zu seinen 10 Enkelkindern. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes würde einen beträchtlichen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Berufungswerbers begründen.
Hier ist auf jeden Fall auf die Verhältnismäßigkeit Bedacht zu nehmen und ist das erkennende Mitglied zu dem Schluss gekommen, dass selbst unter Berücksichtigung der Art und Schwere der begangenen Straftat ein Aufenthaltsverbot für 5 Jahre in keinem Verhältnis steht zu den psychischen Konsequenzen, die eine Trennung des Berufungswerbers von seiner gesamten Familie bedeuten würde.
Der Berufungswerber und seine Ehegattin haben beide übereinstimmend angegeben in Österreich gut integriert zu sein. Sie haben das auch ausführlich vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erklärt, indem sie zB ihre Einladungen von österreichischen Arbeiterkollegen des Berufungswerbers dokumentierten, anlässlich der drei großen Feiertage, die sie als römisch-orthodoxe Christen feiern würden.
Zum anderen hat sich das erkennende Mitglied selbst einen guten persönlichen Eindruck vom Berufungswerber und auch vom Verhalten des Berufungswerbers seiner Ehegattin gegenüber machen können und ist darauf zu verweisen, dass die beiden einen sehr freundschaftlichen humorvollen und liebevollen Umgang miteinander pflegen.
Es würde somit ein Aufenthaltsverbot die Beziehung der, wenn auch mit Unterbrechung seit dem 16. Lebensjahr Verheirateten beträchtlich psychisch belasten.
Der Berufungswerber spricht gut Deutsch, kann sich ohne Probleme verständigen und hat das auch anlässlich seiner Einvernahme vor dem erkennenden Mitglied unter Beweis gestellt. Auch dieses Vermögen spricht für eine gelungene Integration des Berufungswerbers.
Dem gegenüber steht eine durchaus als einmalig zu bezeichnender Straftat. Hierbei ist auszuführen, dass sogar das erkennende Gericht eine zwar 12-monatige Freiheitsstrafe diese jedoch bedingt auf 3 Jahre ausgesprochen hat und die Tat beim Versuch geblieben ist.
Es würden durch die Verhängung des Aufenthaltsverbots die sozialen, kulturellen und insbesondere familiären Bindungen an den Gaststaat die zweifelsfrei bestehen, auf das äußerste belastet.
Seit der Tat ist nunmehr ein größerer Zeitraum vergangen. Die Tat wurde am 24.06.2002 begangen. Zuvor und seitdem hat sich der Berufungswerber vollkommen rechtskonform verhalten und sich nichts zu Schulden kommen lassen.
Das Aufenthaltsverbot wurde am 8.6.2004 erlassen, befristet auf 5 Jahre. Dies würde bedeuten, dass es bereits in einem Jahr abgelaufen wäre.
Insgesamt liegen somit nach Ansicht des erkennenden Mitglieds keine Punkte mehr vor, die dafür sprechen würden, dass zur Zeit eine tatsächliche, gegenwärtige oder gar erhebliche Gefahr vom Berufungswerber ausgehen würde.
Demgegenüber stehen jedoch die weitreichenden Konsequenzen, die ein Aufenthaltsverbot für den Berufungswerber hätte, insbesondere für die Beziehung zu seiner Ehegattin und seiner noch jungen 18-jährigen Tochter aber auch für die Beziehung zu seinen anderen erwachsenen Kindern und seinen Enkelkindern.
Es war daher im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Berufung Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
