TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/8 99/21/0322

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde des Z in Dornbirn, geboren am 27. Jänner 1975, vertreten durch Mag. Alexander Wirth, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Neustadt 8/I, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg vom 8. August 1999, Zl. Fr-4250a-80/99, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 1 und 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich.

Diesem Bescheid liegt folgender unbestrittener Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdeführer wurde am 27. Jänner 1975 in Vorarlberg geboren. Vom Dezember 1976 bis Juni 1984 hielt er sich bei seiner Großmutter in Jugoslawien auf und kehrte im Jahr 1984 nur für einen Monat nach Österreich zurück. Erst ab November 1988 hielt er sich mit Ausnahme der Zeit von März 1994 bis Jänner 1995 durchgehend in Österreich auf. Im Juni 1998 heiratete er eine österreichische Staatsangehörige. Im Bundesgebiet leben seine Eltern sowie zwei Schwestern.

Vom Landesgericht Feldkirch wurde er am 3. Juli 1995 wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs. 1 StGB, des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 129 Z. 1 StGB und des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Suchtgiftgesetz zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen und einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Dieser Verurteilung liegt zu Grunde, dass er schuldig befunden wurde, er hat

"A) im Juni 1993 in Feldkirch als Mittäter neben den beiden abgesondert verfolgten B M und D V dem Suchtgiftdealer M B durch Festhalten und Versetzen eines Faustschlages in den Bauch, sohin durch Gewalt, fremde, bewegliche Sachen, nämlich ein Heroinbriefchen im Wert von ca. öS 500,-- mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

B) teils als Alleintäter, teils als Mittäter abgesondert verfolgter Personen nachbezeichnete, fremde, bewegliche Sachen in einem öS 25.000,-- übersteigenden Wert nachangeführten Personen durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und zwar

1. am 26./27. Juli 1993 in Rankweil einem Verfügungsberechtigten der Firma S zehn Kisten Leergut im Wert von

S 900,-- durch Einsteigen in einen Lagerraum;

2. am 27./28. Juni 1993 in Rankweil einem Verfügungsberechtigten der Firma S 41 Kisten Leergut im Gesamtwert von ca. öS 2.950,-- durch Einsteigen in einen Lagerraum;

3. am 29. Mai 1993 in Röthis einem Verfügungsberechtigten der Firma N Valuten in der Höhe von DM 900,--, Bargeld in der Höhe von öS 200,-- sowie Essensmarken im Wert von öS 400,-- durch Aufbrechen verschiedener Schränke;

4. am 26. Juli 1993 in Sulz verwertbares Diebesgut durch Öffnen und Aufbrechen einer Türe (Versuch);

5. im Juli 1993 in Sulz SS in drei Zugriffen ein Sparbuch mit Bargeld von öS 7.400,-- sowie verschiedenen Schmuck im Gesamtwert von öS 17.000,-- durch Aufbrechen einer Wohnung;

III) in den Jahren 1992 und 1993 in Feldkirch und anderen Orten Vorarlbergs den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, zu wiederholten Malen erworben und besessen."

Am 7. April 1994 wurde ihm die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angedroht, falls er weiterhin gegen die Rechtsordnung verstoßen würde. Dessen ungeachtet kaufte und konsumierte er im August 1998 Heroin in kleinen Portionen sowie unbekannte Mengen Dihydrocodein in Form von Codidoltabletten. Dies führte zur Verurteilung vom 24. November 1998 wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 Suchtmittelgesetz zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen.

Am 25. November 1996, 13. März 1997 und 8. April 1997 wurde er wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand jeweils rechtskräftig bestraft. Insgesamt scheinen gegen den Beschwerdeführer 27 rechtskräftige Verwaltungsstrafen auf.

Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes begründete die belangte Behörde damit, dass durch die Verurteilungen u.a. zwei Mal wegen Verstoßes nach dem Suchtgiftgesetz der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht worden sei. Weiters erfüllten u.a. die Bestrafungen nach § 5 Abs. 1 StVO die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG. Bei den Tatbeständen des § 36 Abs. 2 FrG handle es sich um bestimmte Tatsachen, die gemäß § 36 Abs. 1 leg. cit. die Annahme rechtfertigten, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährde oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderlaufe. Darüber hinaus sei gegen den Beschwerdeführer ein Verfahren wegen des Verdachtes des Verbrechens der versuchten Erpressung nach den §§ 15, 144 Abs. 1 StGB, des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs. 1 StGB und des Vergehens nach § 27 Abs. 1 Suchtmittelgesetz beim Landesgericht Feldkirch anhängig und wegen der Inhaftierung des Beschwerdeführers in der Schweiz ausgesetzt. Diese Inhaftierung in der Schweiz sei auf die Missachtung der "Schweizer Einreisesperre" zurückzuführen. Da der Beschwerdeführer seit 1995 (richtig wohl: 1992) permanent verwaltungs- und strafrechtliche Übertretungen gesetzt und zuletzt durch die illegale Einreise in die Schweiz neuerlich gesetzliche Vorgaben missachtet habe, könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, dass er sich in Zukunft an die Gesetze halten werde. Eine Aufenthaltsverfestigung gemäß den §§ 35 oder 38 FrG stehe dem Aufenthaltsverbot nicht entgegen. Er habe sich erst ab seinem

13. (richtig: 14.) Lebensjahr wieder für mehrere Jahre im Bundesgebiet aufgehalten und sei somit nicht in seiner Kindheit in Österreich sozialisiert worden.

Durch das Aufenthaltsverbot werde zweifellos in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers eingegriffen. Diese Maßnahme sei dennoch dringend erforderlich. Die Dringlichkeit der Maßnahme ergebe sich aus der in der Häufigkeit der Straftaten zum Ausdruck kommenden krassen Missachtung jeglicher gesetzlicher Regelung sowie aus der von diesen Verhaltensweisen des Beschwerdeführers ausgehenden Gefahr einer neuerlichen Straffälligkeit. Auch die Androhung des Aufenthaltsverbotes habe nichts genützt. Unbestritten sei gegen den Beschwerdeführer derzeit ein Verfahren wegen einer versuchten Erpressung, einer Begünstigung und eines Suchtgiftdelikts anhängig. Damit sei klar, dass er weder durch Verurteilungen und Bestrafungen noch durch die Androhung von Aufenthaltsverboten zu einer Besserung seiner Verhaltensweise habe veranlasst werden können. Auf Grund dieser Unbelehrbarkeit verbunden mit mangelndem Unrechtsbewusstsein müsse auch hinkünftig damit gerechnet werden, dass der Beschwerdeführer sich über gesetzliche Vorgaben hinwegsetzen und damit die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden werde. Eine positive Zukunftsprognose sei nicht möglich. Auf Grund der permanenten Rechtsverletzungen durch den Beschwerdeführer sei ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erforderlich. Seine Sinnesart lasse eine positive Prognose für die nähere Zukunft nicht zu.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene - vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 13. Oktober 1999, B 1555/99-3, abgetretene - Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 FrG ist die auf bestimmte Tatsachen gegründete Prognose, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit oder andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannte öffentliche Interessen (die nationale Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) erheblich gefährde. Daraus folgt, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Grund des § 36 Abs. 1 FrG nur dann in Betracht kommt, wenn ein solches erforderlich ist, um die festgestellte, vom Fremden ausgehende Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. Im § 36 Abs. 2 FrG sind demonstrativ Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinn des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann. Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist im Grund des § 36 Abs. 1 FrG das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die im Gesetz umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. (Vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 11. September 2001, Zl. 99/21/0365.)

Nach § 49 Abs. 1 erster Satz FrG genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 leg. cit., die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit. Für sie gelten, sofern im Folgenden nichts anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem ersten Abschnitt des vierten Hauptstückes. Im vorliegenden Fall findet daher auf den Beschwerdeführer, der unstrittig Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin ist, die Bestimmung des § 48 Abs. 1 erster Satz FrG Anwendung, der zufolge die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig ist, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Die belangte Behörde hat daher insoweit die Rechtslage verkannt, als sie das Aufenthaltsverbot im Spruch ihres Bescheides allein auf § 36 FrG und nicht auch auf § 48 Abs. 1 leg. cit. gestützt hat. Dies stellt jedoch für sich gesehen keine Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers dar, zumal § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, weiterhin insofern von Bedeutung ist, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 2000/18/0008).

In der Beschwerde bleibt die Auffassung der belangten Behörde, dass vorliegend der - wie erwähnt als Orientierungsmaßstab heranzuziehende - Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht sei, unbekämpft. Es kann aber auch kein Zweifel bestehen, dass vom Beschwerdeführer eine zur Zulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes nach § 48 Abs. 1 FrG erforderliche tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, ausgeht (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Juli 2001, Zl. 99/21/0339). Das kriminelle Verhalten des Beschwerdeführers erstreckte sich - wie dargelegt - auf die Verübung eines Raubes, auf mehrfache Einbruchsdiebstähle und auf Verstöße gegen das Suchtgiftgesetz bzw. das Suchtmittelgesetz. Neben vielen anderen Verwaltungsübertretungen liegt dem Beschwerdeführer ein dreimaliger Verstoß gegen § 5 Abs. 1 StVO innerhalb kurzer Zeitabstände zur Last. Gerade an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität besteht großes öffentliches Interesse (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis Zl. 99/21/0365). Dieses Interesse zeigt sich vorliegend auch daran, dass der suchtgiftabhängige Beschwerdeführer den Raub verübte, um zu Heroin zu gelangen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die zuletzt angezeigten, im angefochtenen Bescheid dargelegten Straftaten begangen habe. Aus diesem Grund durfte die belangte Behörde auch dieses Fehlverhalten bei der Beurteilung seines Gesamtfehlverhaltens heranziehen. Bemerkt sei, dass gemäß dem Akteninhalt auf Grund dieser Anzeigen eine Verurteilung am 26. Juli 1999 zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr erfolgt ist und die mit Urteil vom 3. Juli 1995 ausgesprochene bedingte Strafnachsicht widerrufen wurde.

Nach dem Gesagten kann weiters kein Zweifel daran bestehen, dass das Aufenthaltsverbot im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG dringend geboten und somit nach dieser Bestimmung zulässig ist.

Es kann aber auch das Ergebnis der von der belangten Behörde nach § 37 Abs. 2 FrG vorgenommenen Interessenabwägung nicht als rechtswidrig erkannt werden. Wenn sich auch der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1988 fast durchgehend in Österreich aufhält, er mit einer Österreicherin verheiratet ist und seine Familie in Österreich wohnt, kann auf Grund seines oftmaligen strafrechtlichen und verwaltungsstrafrechtlichen Fehlverhaltens von einer sozialen Integration keine Rede sein. Seinem persönlichen Interesse an einem Weiterverbleib in Österreich steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere an der Unterbindung der Suchtgiftkriminalität sowie am Schutz der persönlichen Integrität und des Eigentums anderer Personen gegenüber. Da der Beschwerdeführer trotz gerichtlicher Verurteilungen und der Androhung eines Aufenthaltsverbotes sein kriminelles Verhalten fortsetzte, besteht ein massives öffentliches Interesse an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes und es hat das entgegenstehende persönliche Interesse des Beschwerdeführers zurückzutreten. Soweit die Beschwerde auf fehlende Beziehungen in Bosnien-Herzegowina verweist, ist ihr zu entgegnen, dass § 37 FrG nur das in Österreich geführte Privat- und Familienleben schützt und mit dem Aufenthaltsverbot nicht ausgesprochen wird, in welches Land der Fremde auszureisen habe (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. September 2001, Zl. 2001/21/0122). Nicht nachvollziehbar ist der Beschwerdeeinwand, die belangte Behörde habe keine Interessenabwägung vorgenommen.

Abgesehen von den bereits beurteilten persönlichen und familiären Verhältnissen des Beschwerdeführers ist kein besonderer Umstand ersichtlich, der die belangte Behörde hätte veranlassen müssen, von dem ihr eingeräumten Ermessen zur Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Gebrauch zu machen. Mit dem Vorbringen, die Ermessensentscheidung der Behörde entspreche nicht der Richtigkeit, vermag die Beschwerde daher auch diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit aufzuzeigen.

Letztlich steht dem Aufenthaltsverbot auch kein Tatbestand des § 38 FrG entgegen. Fallbezogen kommt nur § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG in Betracht, wonach ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden darf, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. Der Beschwerdeführer verließ - wie dargelegt - in seinem zweiten Lebensjahr Österreich, kehrte als Neunjähriger lediglich für einen Monat zurück und hält sich erst ab seinem 14. Lebensjahr - mit einer relativ geringfügigen Unterbrechung - im Inland auf. Der Gerichtshof sprach wiederholt aus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. März 2001, Zl. 2000/18/0124, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird), dass in solchen Fällen der kumulativ erforderliche Tatbestand des "Aufwachsens von klein auf im Inland" nicht angenommen werden kann.

Da dem angefochtenen Bescheid somit insgesamt die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 8. November 2001