Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn Ing. F. M., pA T., XY-Weg 27, I., vertreten durch Herrn RA DDr. P. V., XY-Straße, vom 08.07.2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 23.06.2008, 2-WA10/3-2008, betreffend die Übertretung des Wasserrechtsgesetzes 1959 wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 30,00 zu bezahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde Herrn Ing. M. zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. G. Wohnungs-, Bau- und Siedlungsgesellschaft mbH und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten, dass im Auftrag der T. am 06. und 07.03.2008 ohne wasserrechtliche Bewilligung ein nach § 56 bewilligungspflichtiger, vorübergehender Eingriff in den Wasserhaushalt dadurch vorgenommen wurde, dass auf dem Grundstück 1905, KG T., eine Probebohrung und ein mehrstufiger Pumpversuch samt Errichtung der hiezu notwendigen Anlagenteile (Brunnen, Ausleitung zum Griesbach) und samt Entnahme von 6, 12 und 18 l/s Grundwasser und Wiederausleitung über den Griesbach in den Inn durchgeführt wurde. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 iVm § 56 und § 137 Abs 1 Z 16 WRG 1959 begangen, weshalb gemäß § 137 Abs 1 Z 16 WRG über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 150,00 (im Uneinbringlichkeitsfall ein Tag Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Seine Beitragspflicht zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde mit Euro 15,00 bestimmt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr Ing. M. durch seinen Rechtsvertreter im Wesentlichen vorbringt, dass für gegenständliches Vorhaben eine rechtswirksame Bestellung von DI G. zum verantwortlichen Beauftragten erfolgt sei. DI G. habe durch Unterfertigung des mit der T. geschlossenen Vertrages zu Punkt 1 Z 1 und 13 sich unter anderem ausdrücklich dazu verpflichtet, Verhandlungen mit Behörden zu führen sowie im Rahmen der allgemeinen Bauüberwachung Verhandlungen und Schriftverkehr. Durch die Übernahme der Verpflichtung zur Führung des Behördenverkehrs habe er ausdrücklich, eindeutig, unmissverständlich und zweifelsfrei seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nachweislich zugestimmt. Es sei auch von einem klar abgegrenzten Verantwortlichkeitsbereich auszugehen. Es wäre unlogisch, wenn Herr DI G. ermächtigt wäre, jegliche Behördenverhandlungen zu führen und Eingaben zu erstatten und dann die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit dafür beim Berufungswerber zu belassen. Auch sei dem Beschuldigten kein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Die Erstbehörde übersehe, dass um die Erteilung der Bewilligung ordnungsgemäß schriftlich bei der Behörde angesucht wurde und seitens der T. am 14.04.2008 die Ergänzung der Projektunterlagen gegenüber DI Dr. S. urgiert worden sei. Es habe für den Berufungswerber auch keinerlei Anhaltspunkt dahingehend bestanden, dass DI G. Untüchtigkeit oder gar mangelnde Sach- und Fachkenntnis vorzuwerfen wäre, weshalb eine dauernde Kontrolle der von DI G. vertraglich übernommenen Aufgaben erforderlich gewesen wäre. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte habe der Beschuldigte davon ausgehen können, dass die behördliche Bewilligung für die Pumpversuche von DI G. veranlasst worden sei. Ansonsten wäre die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sinnlos, wenn trotzdem jeder einzelne seiner Schritte überwacht werden müsste. Dies würde eine Überspannung der Sorgfaltsverpflichtung darstellen. Für den Fall, dass die Behörde allenfalls dennoch ein geringfügiges Verschulden annehme, sei § 21 Abs 1 VStG anzuwenden, zumal auch die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben seien. Es werde deshalb Bescheidbehebung und Verfahrenseinstellung, in eventu Anwendung des § 21 Abs 1 VStG beantragt.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Die im Gegenstandsfall zur Anwendung gekommenen Rechtsvorschriften wurden bereits in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses erschöpfend zitiert.
Mit Werkvertrag vom 25.05.2007 übernahm das Ingenieurbüro DI K. G. in K. für die T. den Auftrag für die Planung der Heizungs-, Lüftungs- und sanitärtechnischen Anlage des Bauvorhabens Telfs-Gemeindewerke. Bei der Umschreibung des vom Ingenieurbüro übernommenen Leistungsumfanges ist neben einer Vielzahl von anderen Aufgaben die Verhandlung mit den Behörden angeführt. Das Original des Vertrages, der nur abschriftlich vorgelegt wurde, ist nach dem Berufungsvorbringen von DI K. G. unterfertigt.
Der Rechtsmittelwerber Ing. F. M. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer (seit 01.01.2008 selbständig vertretungsbefugt) der T. G. Wohnungsbau- und Siedlungsgesellschaft mbH in I., XY-Weg 27. Damit ist er zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen berufen und für diese im Sinn des § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich. Nach Abs 2 leg cit ist er berechtigt, aus seinem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Nach Abs 4 muss ein verantwortlicher Beauftragter seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben und für den seiner Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen haben.
Durch den Werkvertrag mit dem Ingenieurbüro DI G. hat die T. keinen verantwortlichen Beauftragten bestellen können, weil DI G. keine Person aus ihrem Kreis, dh aus dem Unternehmensbereich der T. ist. Abgesehen davon wurde der Vertrag mit dem Ingenieurbüro G. abgeschlossen, womit die dort übertragenen bzw übernommenen Aufgaben nicht an eine bestimmte Person, sondern die Mitarbeiter dieses Ingenieurbüros gebunden sind.
Aus dem Werkvertrag vom 25.05.2007 ergibt sich in keiner Passage die Absicht der Vertragspartner, eine bestimmte Person zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 VStG zu bestellen. Die Ermächtigung zur Durchführung von Verhandlungen mit den Behörden beinhaltet in keiner Weise auch die Übertragung der Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften. Eine solche Übertragung müsste sich auf bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens beziehen, was im gegenständlichen Werkvertrag ebenfalls nicht enthalten ist.
Ein verantwortlicher Beauftragter müsste seiner Bestellung als solcher auch nachweislich zugestimmt haben, wofür wiederum Voraussetzung wäre, dass sein Wille zum Ausdruck gebracht wird, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung zu übernehmen, was im vorgelegten Vertrag nirgendwo nur ansatzweise festgelegt ist. Es würde reine Willkür darstellen, wenn in die bloße Unterfertigung eines Werkvertrages auch die Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit hineininterpretiert würde. Ein verantwortlicher Beauftragter muss auch im betreffenden Unternehmen, welches in diesem Fall die T. wäre, eine entsprechende Anordnungsbefugnis für den seiner Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich zugewiesen erhalten haben. Auch dazu enthält der Werkvertrag vom 25.05.2007 überhaupt nichts, und ist es aus Formulierung und Aufbau des Vertrages auch unzweifelhaft, dass die T. DI G. auch keine Befugnis erteilen wollte, im Betrieb der T. für irgendwelche Bereiche eine Anordnungsbefugnis auszuüben.
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass der vorgelegte Vertrag vom 25.05.2007 aus den oben aufgezeigten Gründen keine der Voraussetzungen für eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 VStG erfüllt.
Da vom Beschuldigten keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten der T. für die Durchführung der Probebohrungen am 06. und 07.03.2008 belegt werden konnte, ist die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften beim handelsrechtlichen Geschäftsführer der T., sohin beim Beschuldigten gelegen.
Ihn hätte auf Grundlage des Werkvertrages vom 25.05.2007 eine Kontrollverpflichtung gegenüber dem Ingenieurbüro DI G. getroffen; dadurch dass er diese nicht ausgeübt hat, ist ihm grobe Fahrlässigkeit anzulasten, da er als zur Vertretung nach außen befugtes Organ dieser Gesellschaft über seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit Bescheid wissen hätte müssen. Aufgrund des Umstandes, dass die konsenslosen Probebohrungen keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen haben, hat die Erstbehörde den dafür vorgesehenen gesetzlichen Strafrahmen von bis zu Euro 3.630,00 mit Euro 150,00 im aller untersten Bereich ausgeschöpft und diesem Umstand damit Rechnung getragen.
Für eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG wäre jedenfalls Voraussetzung gewesen, dass das Verschulden des Beschuldigten geringfügig gewesen wäre. Aufgrund des Umstandes, dass vom Berufungswerber überhaupt keine Kontrolltätigkeit des Werkvertragsnehmers ausgeübt wurde, ist sein Verschulden jedenfalls als erheblich einzustufen, womit eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG ausscheidet.
