Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Christoph Lehne über die Berufung des Herrn G. S., G., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 30.04.2008, Zl SG-95-2007, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er übe zumindest seit dem 01. August 2007 im Standort G., den Handel mit Gebrauchtwagen aus, indem er Kraftfahrzeuge erwerbe, diese repariere und dann weiterverkaufe bzw diese auf einer Parkfläche vor seinem Anwesen neben der Loferer-Bundesstraße zum Verkauf anbiete, ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Dadurch habe der Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 5 Abs 1 GewO 1994 begangen und wurde über ihn gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz der GewO 1994 eine Geldstrafe in Höhe von Euro 400,00 (Ersatzarreststrafe von 96 Stunden) sowie ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verhängt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber die Übertretung und bringt vor, dass er durch den Erwerb, die Reparatur und die Weiterveräußerung von Kraftfahrzeugen keinen Gewinn erzielt habe. Er sei früher selbständig in der Autobranche tätig gewesen und daher würden ihn viele, vor allem junge Leute, um Rat und Hilfe bitten. Er fühle sich dadurch sehr geehrt, verdiene aber nichts dabei. Manchmal stelle er auch Personen, die ihr Auto verkaufen wollen, eine Fläche vor seinem Anwesen zur Präsentation des Kraftfahrzeuges zur Verfügung. Daher könne er die Ansicht der Behörde, dass er gewerbsmäßig gehandelt habe nicht teilen. Er sei Pensionist und bekomme die Mindestpension. Er ersuche daher im Falle einer Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung um Herabsetzung der Strafe bzw um Aussprechung einer Ermahnung.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat über die gegenständliche Berufung wie folgt erwogen:
Unabhängig vom Vorbringen des Berufungswerbers war das Verwaltungsstrafverfahren nach Ansicht der Berufungsbehörde aus folgenden Gründen einzustellen:
Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt es zur Verwirklichung des Tatbestandes nicht, dass eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern zudem müssen auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 vorliegen. Der im Spruch enthaltenen Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat muss sich eine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 entnehmen lassen (vgl etwa VwGH 15.09.1999, 99/04/0110; 08.10.1996, 96/04/0081 ua).
Dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist nun nicht zu entnehmen, dass die vorgeworfene Tätigkeit gewerbsmäßig erfolgte. Weder findet sich eine Beschreibung der Tätigkeit als ?gewerbsmäßig? noch ein Hinweis dafür, dass die Tätigkeit ?in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist?.
Gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.
Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.
Nach Abs 2 leg cit beträgt die Verjährungsfrist in Fällen wie dem vorliegenden sechs Monate ab dem Zeitpunkt, ab dem die strafbare Handlung abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes tritt Verfolgungsverjährung ein, wenn die Verfolgungshandlung nicht alle wesentlichen Tatbestandselemente enthält. Im vorliegenden Fall fehlte der Vorhalt, dass die Tätigkeit gewerbsmäßig durchgeführt wurde. Daher ist Verfolgungsverjährung eingetreten und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.
