Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Klaus Stühlinger über die Berufung von Herrn K N, B St. L, vertreten durch Dr. S S Rechtsanwalt GmbH, K 5, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg vom 17.12.2007, GZ.: 15.1 13742/2007, wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 erster Fall VStG eingestellt.
Auf Grundlage des der gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständigen Berufungsbehörde vorliegenden Verfahrensaktes der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ergibt sich folgender Sachverhalt: Mit dem im Spruch dieses Bescheides näher bezeichneten Straferkenntnis vom 17.12.2007 wurde über Herrn K N wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 iVm § 123 leg cit eine Geldstrafe von ? 250,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, verhängt, da er als Gewerbeinhaber des reglementierten Gewerbes Rauchfangkehrer, welches ihm beschränkt auf das Kehrgebiet des politischen Bezirkes W in Kärnten erteilt worden wäre, zu verantworten hätte, zumindest bis 15.10.2007 bei den Objekten P 65, 66, 67, 68, 248, 249 und 250, welche dem Kehrgebiet V zugeordnet sind, Kehrarbeiten selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, durchgeführt hätte, obwohl er dafür keine Gewerbeberechtigung besitze. Dieses Straferkenntnis wird im Wesentlichen damit begründet, die Übertretungen wären durch den für den Kehrbezirk II des Bezirkes V zuständigen Rauchfangkehrermeister festgestellt und durch mehrere Zeugenaussagen bestätigt worden. Gegen dieses Straferkenntnis hat Herr K N durch seinen bevollmächtigten Vertreter fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung eingebracht, ausgeführt, aufgrund welcher Überlegungen er die ihm zur Last gelegten Tätigkeiten hätte ausführen dürfen und beantragt, in einer durchzuführenden Berufungsverhandlung entsprechende Zeugen einzuvernehmen. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung, die gemäß § 51 e Abs 2 Z 1 zweiter Fall VStG auf Grund der Aktenlage ohne Durchführung einer Verhandlung getroffen werden konnte, von folgenden Erwägungen ausgegangen: Gemäß der Bestimmung des § 66 Abs 4 AVG, welche gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches, als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 51 Abs 1 VStG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Gemäß § 51e Abs 2 VStG ist, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist, eine öffentliche, mündliche Verhandlung anzuberaumen, zu welcher die Parteien und eventuell Sachverständige und Zeugen zu laden sind; da bereits aufgrund der Aktenlage festzustellen ist, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, war die beantragte Berufungsverhandlung nicht durchzuführen. Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Gemäß § 45 Abs 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Gemäß § 366 Abs 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu ? 3.600,-- zu bestrafen ist, wer Z 1 ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Dieser Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung setzt das Fehlen jeglicher Befugnis zur Gewerbeausübung voraus und wird durch die bloße Nichtbeachtung der Vorschriften über die Gewerbeausübung nicht erfüllt (vgl VwGH 19.09.1990, 89/03/0168). Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ergibt auf Grundlage dieser gesetzlichen Bestimmungen und der zitierten Judikatur, dass der im angefochtenen Straferkenntnis enthaltene Tatvorwurf, der nunmehrige Berufungswerber hätte Rauchfangkehrerarbeiten ausgeübt, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung dafür zu sein, nicht den Tatsachen entspricht; vielmehr hätte ihm vorgeworfen werden müssen, im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung den Umfang der Gewerbeausübung, welcher auf das Kehrgebiet des Bezirkes W beschränkt ist, überschritten zu haben. Da eine diesbezügliche Spruchkorrektur durch die Berufungsbehörde nicht zulässig ist, da sie eine unzulässige Auswechslung der Tat darstellte (vgl VwGH 24.04.2008, 2007/07/0124), war ohne Durchführung ergänzender Erhebungen im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen spruchgemäß zu entscheiden.
