Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet über die Berufung des Herrn S. B., I., vertreten durch die G. und A. Rechtsanwaltspartnerschaft, I., gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Innsbruck vom 04.07.2008, Zl S-7749/08, betreffend die Berufung gegen Spruchpunkt 1) durch die Kammer 3, bestehend aus dem Kammervorsitzenden Dr. Alfred Stöbich sowie die weiteren Mitglieder Dr. Felizitas Schiessendoppler-Luchner und Dr. Martina Strele, sowie betreffend die Berufung gegen die Spruchpunkte 2) und 3) durch das Einzelmitglied Dr. Alfred Stöbich, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, wie folgt:
I. Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung gegen Spruchpunkt 1) des angefochtenen Bescheides insoweit Folge gegeben, als die über den Berufungswerber verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen auf 30 Tage herabgesetzt wird.
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Im Hinblick darauf, dass der Berufung teilweise Erfolg beschieden ist, fällt kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens an.
Der Berufungswerber hat durch das ihm zur Last gelegte Verhalten eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO begangen.
II. Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung hinsichtlich der Spruchpunkte 2) und 3) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:
?Sie haben am 21.03.2008 um 02.43 Uhr in Innsbruck, XY, den PKW XY gelenkt und sich
1)
anschließend um 02.47 Uhr geweigert, Ihre Atemluft in der nächstgelegenen Polizeiinspektion auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, (Alkomattest), obwohl die Voraussetzung nach § 5 Abs 2 StVO (Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht) vorlag und der Verdacht bestand, dass Sie das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkten, weiters
2)
haben Sie weder den Führerschein noch
3)
den Zulassungsschein mitgeführt, bzw diese Dokumente einem Polizeibeamten auf dessen Aufforderung hin nicht zur Überprüfung ausgehändigt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
1) § 5 Abs 2 StVO, 2) § 14 Abs 1 Z 1 FSG, 3) § 102 Abs 5 lit b KFG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von 1. Euro 3.000, 2. Euro 50,00, 3. Euro 50,00 Ersatzfreiheitsstrafe von 1. 60 Tagen, 2. 1 Tag, 3. 1 Tag gemäß 1. § 99 Abs.1 lit b StVO, 2. § 37 Abs 1 FSG, 3. § 134 Abs 1 KFG?
Weiters wurden Verfahrenskostenbeiträge in Höhe von 10 Prozent der verhängten Strafen ausgesprochen.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In der Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Berufungswerber bereits in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 09.04.2008 beim Strafamt der Bundespolizeidirektion Innsbruck ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er zum angegebenen Zeitpunkt nicht der Lenker des Fahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen XY gewesen sei. Er habe dieses Fahrzeug an I. P. am 20.03.2008 gegen 15.30 Uhr bis 16.30 Uhr zwecks Probefahrt an diesem übergeben. Die Fahrzeugübernahme würden sowohl der Übernehmer I. P. als auch der Werkstättenbetreiber E. D., die Freundin des Beschuldigten J. O. sowie auch H. S. bestätigen können. Diesbezüglich werde deren Einvernahme ausdrücklich beantragt.
Weiters könne die Freundin des Berufungswerbers bestätigen, dass der Berufungswerber in der Nacht vom 20.03. auf den 21.03.2008 zu Hause gewesen sei.
Im Übrigen werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich während der Probefahrt der Reisepass des Berufungswerbers im Handschuhfach des PKWs befunden hätte. Dieser Umstand sei insofern von Relevanz, da sich der Lenker des Fahrzeuges mit diesem gegenüber den erkennenden Beamten ausgewiesen haben müsste und es für die Beamten bei der Verkehrskontrolle mitten in der Nacht nicht erkennbar gewesen sei, dass es sich beim Fahrzeuglenker nicht um die in den Dokumenten abgebildete Person handle.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 13.10.2008 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen RI S. S., I. P. (dieser unter Beiziehung einer Dolmetscherin), E. D., J. O. und H. S., weiters durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Berufungswerber am 21.03.2008, um 02.43 Uhr, nach Durchführung einer Lenktätigkeit in Innsbruck, XY, am Areal der dortigen Shell-Tankstelle, als Lenker des PKW mit dem Kennzeichen XY von einer Polizeistreife angehalten wurde. Im Zuge dieser Anhaltung wurde Alkoholgeruch wahrgenommen und bestand der Verdacht, dass der Berufungswerber das Fahrzeug zuvor in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt hat. Er wurde daher von RevInsp S. zur Durchführung des Alkomattestes bei der nächstgelegenen Polizeiinspektion aufgefordert. Die Aufforderung erfolgte durch ein dazu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht. Der Berufungswerber erklärte bezugnehmend auf diese Aufforderung, dass er dies nicht machen wolle. Im Hinblick auf Äußerungen des Berufungswerbers, dass er seine Fahrt fortsetzen wolle, wurde ihm der Schlüssel vorläufig abgenommen, um eine Weiterfahrt zu verhindern. Trotz einer entsprechenden Aufforderung wurde vom Berufungswerber weder der Führerschein noch der Zulassungsschein vorgewiesen.
Diese Feststellungen gründen sich auf nachfolgende Beweiswürdigung:
Bereits die Rechtfertigung des Berufungswerbers selbst erweist sich als völlig unglaubwürdig. Der Berufungswerber versuchte glaubhaft zu machen, dass das Fahrzeug zum Tatzeitpunkt an I. P. überlassen worden sei und er deshalb das Fahrzeug vor der Aufforderung zum Alkotest nicht gelenkt habe bzw auch nicht Adressat der Aufforderung zum Alkotest gewesen sei. In der Niederschrift über die Einvernahme durch die Bundespolizeidirektion Innsbruck am 09.04.2008 ist festgehalten, dass I. P. das auf die Lebensgefährtin des Berufungswerbers zugelassene Fahrzeug zwecks Probefahrt überlassen worden sei und I. P. das Fahrzeug am nächsten Tag bis zwölf Uhr wieder bringen sollte. P. habe sich jedoch nicht mehr gemeldet.
Der Niederschrift ist weiters Folgendes zu entnehmen:
?Ich betone, dass ich damals nicht der Lenker des Fahrzeuges war. Sollte auch P. nicht der Lenker gewesen sein, so müsste er zumindest sagen können, wer das Fahrzeug gelenkt hat.?
Diese Äußerungen des Berufungswerbers am 09.04.2008 erfolgten offensichtlich aber erst, nachdem dem Berufungswerber vorgehalten wurde, dass P. laut Foto (der Ablichtung seines Reisepasses) keine große Ähnlichkeit mit ihm besitzen würde.
Gegenüber der Berufungsbehörde erklärte P., dass er selbst keinen Führerschein besitze und deshalb ein Bulgare namens M. mit ihm in das vom Berufungswerber überlassene Fahrzeug eingestiegen sei, wobei dieser Bulgare das Fahrzeug gelenkt habe.
Am Abend habe ihm dieser Bulgare gesagt, dass er in der Stadt etwas zu erledigen habe und das Auto zurückbringe. Als dieser dann bis um 10.00 Uhr abends nicht mehr zurückgekommen sei, habe er sich Gedanken gemacht. Um 05.00 Uhr Früh habe ihn dieser Bulgare angerufen. Er habe nur ein bisschen Rumänisch gesprochen und er habe ihn nicht so gut verstanden. Er habe ihm gesagt, dass er am Abend betrunken gewesen sei und dass er nicht wüsste, wo das Auto sei. Er wüsste auch nicht mehr, was mit dem Auto passiert sei. Dann sei das Gespräch beendet worden. P. habe sich auch Gedanken gemacht, dass der Rumäne das Auto selbständig weiterverkauft haben könnte. In der Folge habe er den Berufungswerber angerufen. Er habe ihm gesagt, dass er nicht wisse was los sei und dass er nicht wisse, was er weiter tun solle. Der Berufungswerber habe ihm geantwortet, dass er nur dann die Euro 1.000,00 zurück erhalte, wenn er ihm den Fahrzeugschlüssel bringe.
Dass I. P. das Fahrzeug tatsächlich an eine dritte Person, nämlich an einen Bulgaren mit dem Vornamen M., überlassen habe, trat erstmals im Zuge der Berufungsverhandlung zutage. Nach den Angaben von I. P. hätte der Bulgare das vom Berufungswerber überlassene Fahrzeug unmittelbar nach der Übergabe gelenkt. Er (P.) sei Beifahrer gewesen. Der Bruder von P. sei mit einem anderen Auto gefahren.
Der Zeuge E. D. sagte, dass I. P. mit seinem Bruder gekommen sei und dass B. P. das Auto zu einer Probefahrt überlassen habe. Herr D. bestätigte als Zeuge, dass ?der Rumäne, der heute als Zeuge da war, mit dem Auto weggefahren? und dessen ?Bruder mit einem anderen Auto weggefahren? sei. Dass ein Bulgare gefahren sei, habe er nicht gesehen. Die Angaben des I. P. werden somit durch die Angaben des Zeugen E. D. eindeutig widerlegt.
Gegen die Version des Berufungswerbers, dass nicht er, sondern eine dritte Person das Fahrzeug gelenkt hat, spricht auch der Umstand, dass erstmals in der Berufungsverhandlung die Identität des angeblichen Lenkers, mit dem auch die Amtshandlung durchgeführt worden sei, insoweit näher umschrieben wurde, als es sich dabei um einen Bulgaren mit dem Vornamen M. handeln sollte. Dieser M. hätte jedoch, folgt man den Angaben des Zeugen P., bei der Fahrzeugübergabe anwesend sein müssen, zumal P. nach eigenen Angaben keinen Führerschein besitze und daher der Bulgare das Fahrzeug gelenkt habe. Dieser Bulgare hätte schließlich den im Handschuhfach des Fahrzeuges befindlichen Reisepass des Berufungswerbers der Polizei vorweisen müssen.
Dass es sich beim Lenker aber tatsächlich nicht um eine dritte Person, sondern um den Berufungswerber gehandelt hat, stützt sich überdies vor allem auf die Aussage der einvernommenen Zeugin RI S., die erklärte, dass bei der Kontrolle des vorgewiesenen Reisepasses auch eine Überprüfung anhand des Lichtbildes vorgenommen worden sei. Sie brachte zum Ausdruck, dass diesbezüglich keine Bedenken in Bezug auf die Identität des Lenkers bestanden hätten. Sie erklärte im Zuge der Gegenüberstellung in der Verhandlung vor der Berufungsbehörde auch, dass es sich nach ihrer Erinnerung beim Berufungswerber um den damaligen Lenker handeln würde. Dieser habe im Übrigen auch bereits am Beginn der Amtshandlung geäußert, dass er nicht gelenkt habe, obwohl er zu diesem Zeitpunkt hinter dem Lenkrad gesessen sei.
Als wesentliches Indiz für die Lenktätigkeit des Berufungswerbers ist der Umstand zu werten, dass die Meldungslegerin versicherte, dass der Berufungswerber zwar nicht bereit gewesen sei, in Bezug auf seine Person nähere Daten anzugeben, jedoch hinsichtlich der Zulassungsbesitzerin Namen und auch Geburtsdatum bekannt gegeben habe. Die Meldungslegerin gab in diesem Zusammenhang überzeugend an, dass sie sich in derartigen Fällen zunächst die Daten vom Fahrzeuglenker geben lasse und erst in weiterer Folge eine entsprechende EKIS-Anfrage durchführe. Da die Meldungslegerin einen überaus guten und glaubwürdigen Eindruck hinterließ, hat die Berufungsbehörde keine Bedenken in Bezug auf die Richtigkeit deren Angaben. Gerade die Anführung der Daten der Zulassungsbesitzerin lassen es jedoch als ausgeschlossen erscheinen, dass eine dritte Person, insbesondere ein Bulgare, der dem Berufungswerber nicht bekannt sei, das Fahrzeug zum damaligen Zeitpunkt gelenkt und den Alkotest verweigert hat.
Eine Lenktätigkeit durch I. P. scheidet im Übrigen auch deshalb aus, da dieser der deutschen Sprache nicht mächtig ist und auch nicht ansatzweise jene Äußerungen machen konnte, welche in der Anzeige angeführt und von der Meldungslegerin wiedergegeben wurden.
Die Angaben des Zeugen P., wonach er das Fahrzeug an den Bulgaren mit Namen M. überlassen habe, erscheinen als unglaubwürdig. Dieser Zeuge hinterließ keineswegs einen guten Eindruck. Im Zuge der Einvernahme erklärte die Dolmetscherin mehrmals, dass der Zeuge auf zielgerichtete Fragen Antworten gegeben hätte, die völlig unlogisch gewesen wären und keinerlei Bezug zur Fragestellung gehabt hätten. Dieser Zeuge erklärte wie bereits zuvor ausgeführt, dass er keinen Führerschein besitzen würde und dass im Falle des Erwerbs von Fahrzeugen, die für sein Heimatland bestimmt wären, sein Bruder das Fahrzeug lenken würde. Dazu gab jedoch der Zeuge E. D., der Betreiber der Werkstätte (bei welcher ein Verkaufsgespräch zwischen dem Berufungswerber und I. P. stattgefunden hätte), dass sowohl I. P. als auch sein Bruder jeweils ein Fahrzeug gelenkt hätten. Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, dass I. P. das Fahrzeug, das ihm zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gehörte, sondern lediglich zu einer Probefahrt überlassen war, an jemandem Dritten überlassen würde, obwohl ihm dieser nicht näher bekannt ist und er lediglich dessen Vornamen kennt.
Als völlig widersprüchlich stellten sich die Angaben der Lebensgefährtin des Berufungswerbers J. O. dar. Diese gab zunächst an, dass im Hinblick auf die Vereinbarung einer Probefahrt der Pass (und nicht nur eine Kopie desselben) des I. P. als Sicherheit zurückbehalten worden sei.
Erst auf den Einwand des Berufungswerbers in der Verhandlung, dass es sich hiebei um eine Kopie gehandelt hätte, glaubte sie sich erinnern zu können, dass lediglich eine Kopie angefordert worden sei. Sie sprach auch davon, dass das Fahrzeug, das Herrn P. überlassen worden sei, nach der Probefahrt gegen 22.00 Uhr wieder zurückgebracht werden sollte. In der Niederschrift mit dem Berufungswerber vor der Polizei am 09.04.2008 ist jedoch abweichend davon vom nächsten Tag, zwölf Uhr, die Rede.
Als gänzlich unglaubwürdig stellten sich die Äußerungen dieser Zeugin im Zusammenhang mit dem Geschehnissablauf beim Aufsuchen des Wagens im Bereich des Areals der Shell-Tankstelle in der K. A. dar. Zunächst erklärte die Zeugin, nachdem man den Schlüssel von der Polizei erhalten habe, das Fahrzeug auf welchem kein Kennzeichen angebracht gewesen sei abgeschleppt hätte. Der Fahrzeugschlüssel habe sich noch auf der Polizeiinspektion befunden. Da jedoch zuvor die Zeugin S. zu berichten wusste, dass die Lebensgefährtin des Berufungswerbers (also die Zeugin O.) gemeinsam mit einer weiteren (männlichen Person) am nächsten Tag (gemeint wohl der Vorfallstag) die Scheibe dieses Fahrzeuges eingeschlagen hatte, wurde ihr diese Aussage vorgehalten. (Dies sei vom Tankstellenbetreiber gegenüber der Polizei mitgeteilt worden, worauf eine Streife der Polizei zum Tankstellenbereich gefahren sei und die Zeugin O. dort vorgefunden habe). Erst auf Befragen, ob sie die Scheibe eingeschlagen hätte, konnte sich die Zeugin an diesen Vorfall erinnern und erklärte, dass man Angst um ihre im Fahrzeug befindlichen Reisepässe gehabt habe. Sie habe in weiterer Folge das Fahrzeug nach Hause gelenkt.
Der Zeuge D. konnte keinerlei Angaben dazu machen, wie weit das in Rede stehende Tatfahrzeug am 20.03.2008 über eine Probefahrt hinaus dem Zeugen I. P. überlassen wurde. Er konnte lediglich bestätigen, dass ein Interesse des Berufungswerbers am Verkauf des Fahrzeuges bestanden hat und I. P. sein Interesse daran bekundet habe.
Insgesamt ergaben sich somit keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass jemand anderer als der Berufungswerber am 21.03.2008, um 02.43 Uhr, auf der K. A. einen PKW gelenkt und anschließend einen Alkotest verweigert hat. Auf die Einvernahme des Zeugen S. wurde verzichtet.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 5 Abs 2 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1.
ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2.
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 1.162,00 bis Euro 5.813,00, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a)
wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b)
wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c)
(Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.
Der Berufungswerber war aufgrund des Vorliegens eindeutiger Alkoholisierungssymptome verpflichtet, der Aufforderung zum Alkotest nachzukommen. Dem hat er nicht entsprochen, sodass ihm zu Recht eine Übertretung nach § 5 Abs 2 iVm § 99 Abs 1 lit a StVO anzulasten ist.
In Bezug auf die Strafhöhe betreffend des Deliktes ist auszuführen, dass gemäß § 100 Abs 1 StVO eine Erhöhung des Strafrahmens für Personen vorgesehen ist, die bei einer Verwaltungsübertretung nach § 99 schuldig ist, derentwegen sie bereits einmal bestraft worden ist. In diesem Fall kann an Stelle der Geldstrafe eine Arreststrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden. Ist eine solche Person bereits zweimal bestraft worden, so können Geld- und Arreststrafe auch nebeneinander verhängt werden.
Der Berufungswerber weist drei einschlägige Strafvormerkungen auf. Zuletzt wurde er wegen Übertretung nach § 5 Abs 1 StVO bestraft, wobei laut Verwaltungsstrafvormerk der Beginn der Tilgung mit 20.03.2007 eingetragen ist.
Im Hinblick auf diese Strafvormerkungen erweist sich die im mittleren Bereich des Strafrahmens angesetzte Geldstrafe als überaus moderat ausgemessen.
Aufgrund der von der Zeugin S. geschilderten Fahrweise des Berufungswerbers und der Alkoholisierungssymptome bestand ein besonderes Interesse an der Feststellung des Vorliegens einer Alkoholbeeinträchtigung. Insofern ist von einem erheblichen Unrechtsgehalt der Tat auszugehen. Der Berufungswerber musste sich im Klaren darüber sein, dass er verpflichtet war, der Aufforderung Folge zu leisten. Insofern trifft ihn auch Vorsatz. Die einschlägigen Strafvormerkungen waren besonders erschwerend. Mildernd war nichts. Die Geldstrafe erweist sich daher nicht als unangemessen hoch.
Allerdings ist hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe festzuhalten, dass diese weit über den gesetzlich zulässigen Rahmen hinausgeht. Die Ersatzfreiheitsstrafe darf höchstens 6 Wochen betragen. Im Hinblick auf das Ausmaß der Ausschöpfung des Geldstrafenrahmens war die Ersatzfreiheitsstrafe adäquat mit 30 Tagen festzusetzen.
In Bezug auf die Spruchpunkte 2) und 3) ist festzuhalten, dass diesbezüglich ein unzulässiger Alternativvorwurf erhoben wurde, zumal einerseits sowohl das Nichtmitführen als auch das Nichtvorweisen der hier in Rede stehenden Dokumente angelastet wurde. Diesbezüglich war der Berufungsbehörde eine Sanierung verwehrt.
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
