TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/14 2001/03/0218

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Bernegger, Dr. Riedinger und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde der Mag. S in Hohenems, vertreten durch Dr. Angela Lenzi, Rechtsanwältin in 1080 Wien, Florianigasse 61/3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 31. Oktober 2000, Zl. uvs-2000/12/100-3, betreffend Übertretungen gemäß TKG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des dieser angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Mit dem angefochtenen, in letzter Instanz ergangenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, am 5. April 2000 um ca. 14.00 Uhr an dem näher angeführten Ort den Organen "der Fernmeldebehörde das Betreten von Räumen, in denen Telekommunikationsanlagen zu vermuten waren - zum Zweck der Überprüfung dieser Anlagen - nicht gestattet " (Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides) und "eine Funkanlage (Schnurlostelefon) ohne fernmeldebehördliche Bewilligung besessen" (Spruchpunkt 3. des erstinstanzlichen Bescheides) zu haben. Die Beschwerdeführerin habe dadurch § 83 Abs. 6 i.V.m. § 104 Abs. 2 Z. 5 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 i.d.F. BGBl. I Nr. 188/1999 (TKG) bzw. § 70 Abs. 1 i.V.m. § 104 Abs. 1 Z. 2 TKG verletzt; es wurde über sie betreffend Spruchpunkt 2. eine Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) bzw. im Hinblick auf Spruchpunkt 3. eine Geldstrafe in der Höhe von S 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) verhängt.

Die Behandlung der dagegen zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 2001, B 14/01-6, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG abgelehnt und die Beschwerde unter einem dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. In der in der Folge beim Verwaltungsgerichtshof nach Aufforderung ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 67 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 (TKG), müssen Funkanlagen und Endgeräte in ihrem Aufbau und ihrer Funktionsweise den anerkannten Regeln der Technik und den nach den internationalen Vorschriften zu fordernden Voraussetzungen entsprechen. Gemäß § 67 Abs. 2 leg. cit. müssen bei der Errichtung und dem Betrieb von Funkanlagen und Endgeräten der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen sowie der ungestörte Betrieb anderer Funkanlagen und Endgeräte gewährleistet sein. Bei der Gestaltung von Funkanlagen und Endgeräten ist unter Beachtung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit auch auf die Erfordernisse des Umweltschutzes, insbesondere auch im Hinblick auf eine fachgerechte Entsorgung, Bedacht zu nehmen. Durch Verordnung kann der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr (nunmehr der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie) gemäß § 67 Abs. 3 leg. cit. dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend die näheren Bestimmungen und technischen Voraussetzungen für Funkanlagen und Endgeräte festsetzen, insbesondere u.a. für die Typenzulassung von Funkanlagen. Gemäß § 68 Abs. 1 TKG ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung vorliegt. Soweit dies mit dem Interesse an einem ordnungsgemäßen und störungsfreien Fernmeldeverkehr vereinbar ist, kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie gemäß § 68 Abs. 2 leg. cit. die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen sowie die Einfuhr, den Vertrieb und den Besitz von Funksendeanlagen auch allgemein für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung generell für bewilligt erklären.

Gemäß § 70 Abs. 1 leg. cit. ist die Einfuhr, der Vertrieb und der Besitz von Funksendeanlagen nur mit einer Bewilligung zulässig. Eine Bewilligung zum Vertrieb berechtigt auch zur Einfuhr und zum Besitz; eine Bewilligung zur Einfuhr berechtigt auch zum Besitz. Die Verwahrung gilt als Besitz. Als Endgeräte zugelassene und entsprechend gekennzeichnete Funksendeanlagen bedürfen keiner derartigen Bewilligung.

Gemäß § 83 Abs. 5 TKG unterliegen Telekommunikationsanlagen der Aufsicht der Fernmeldebehörden. Als Telekommunikationsanlagen im Sinne dieses Abschnittes gelten alle Anlagen und Geräte zur Abwicklung von Telekommunikation, wie insbesondere Telekommunikationsnetze, Kabel-TV-Netze, Funkanlagen und Endgeräte. Gemäß § 83 Abs. 6 erster und zweiter Satz leg. cit. sind die Fernmeldebehörden berechtigt, Telekommunikationsanlagen, insbesondere Funkanlagen und Endgeräte, oder deren Teile hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen und Bescheide zu überprüfen. Den Organen der Fernmeldebüros, die sich gehörig ausweisen, ist zu diesem Zweck das Betreten der Grundstücke oder Räume, in denen sich solche Anlagen befinden oder dies zu vermuten ist, zu gestatten.

Gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 70 Abs. 1 eine Funksendeanlage ohne Bewilligung einführt, vertreibt oder besitzt. Gemäß § 104 Abs. 5 leg. cit. können die Gegenstände, mit denen die strafbare Behandlung begangen wurde, zu Gunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.

Gemäß § 104 Abs. 2 Z. 5 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 83 Abs. 6 den Organen der Fernmeldebüros das Betreten von Grundstücken oder Räumen nicht gestattet.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin gehe die belangte Behörde offenbar davon aus, dass das Zutrittsrecht gemäß § 83 Abs. 6 TKG immer dann gegeben sei, wenn ein nicht genehmigtes Schnurlostelefon betrieben werde. Gemäß dem Wortlaut dieser Bestimmung diene sie der Ermittlung eines Sachverhaltes und sei nicht die grundsätzliche Folge des Betriebes eines nicht genehmigten Schnurlostelefons. Der zu ermittelnde Sachverhalt, dass die Beschwerdeführerin das Schnurlostelefon ohne die notwendige Bewilligung besessen habe, sei nach dem Gespräch zwischen den einschreitenden Organen und der Beschwerdeführerin festgestanden. Die Überprüfung der Telekommunikationsanlage auf die Einhaltung des TKG sei nicht mehr notwendig gewesen, weil die Nichteinhaltung des TKG außer Streit gestellt worden sei. Der maßgebliche Sachverhalt sei somit festgestanden. Dieser Auffassung sei offenbar auch die belangte Behörde gewesen, wenn sie darauf hingewiesen habe, dass die Beschwerdeführerin den Besitz des Schnurlostelefons zugegeben habe und der Betrieb außer Zweifel stehe.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht im Recht. Voraussetzung für die Anwendung des § 83 Abs. 6 TKG ist das Vorhandensein einer Telekommunikationsanlage in einem Raum oder in Räumen oder auf einem Grundstück und der von den einschreitenden Organen verfolgte Zweck, u.a. die Einhaltung der Bestimmungen des TKG zu überprüfen. Unbestritten hat sich im Tatzeitpunkt in der Wohnung der Beschwerdeführerin ein nicht bewilligtes Schnurlostelefon befunden. Die Beschwerdeführerin ist nicht im Recht, wenn sie meint, dass die einschreitenden Organe nach ihrem Eingestehen, sie besitze ein solches nicht bewilligtes Schnurlostelefon, den maßgeblichen Sachverhalt in Bezug auf den Besitz einer nicht bewilligten Funkanlage ermittelt hätten. Schon im Hinblick darauf, dass ein Geständnis vom Beschuldigten im fortgesetzten Verfahren jederzeit widerrufen werden kann, waren die einschreitenden Organe dazu berechtigt, dieses Gerät zum Zwecke der Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes näher in Augenschein zu nehmen. Erst auf Grund einer solchen Prüfung des Gerätes wäre es den amtshandelnden Organe möglich gewesen, alle maßgeblichen Daten über dieses Gerät aufzunehmen und somit eine Identifizierung jener konkreten Funkanlage vorzunehmen, in Bezug auf die von den einschreitenden Organen ein Verstoß gegen das TKG angenommen wurde.

Weiters meint die Beschwerdeführerin, das in § 83 Abs. 6 TKG geregelte Zutrittsrecht diene einzig und allein der Sachverhaltsermittlung und nicht einer Hausdurchsuchung oder Beschlagnahme. Die Hausdurchsuchung sei speziell im § 84 TKG geregelt. Die von den einschreitenden Organen offenbar gewollte Beschlagnahme des Telefons und somit der Zutritt zum Zweck der Beschlagnahme sei weder durch § 83 Abs. 6 TKG, noch durch § 39 VStG gedeckt. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 VStG nicht vorgelegen.

In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführerin vor allem entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder eine Hausdurchsuchung noch eine Beschlagnahme vorgenommen wurde. Die einschreitenden Organe haben unbestritten das Betretungsrecht gemäß § 83 Abs. 6 TKG gegenüber der Beschwerdeführerin geltend gemacht. Im Rahmen der Überprüfung des konkreten in der Wohnung der Beschwerdeführerin befindlichen Schnurlostelefones wären die Organe auch berechtigt gewesen, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 39 Abs. 2 VStG eine vorläufige Beschlagnahme gemäß dieser Bestimmung auszusprechen. Gemäß der hg. Judikatur zu § 39 Abs. 2 VStG ist Gefahr im Verzug gegeben, wenn für den Fall der Nichtbeschlagnahme die Fortsetzung der strafbaren Handlung wahrscheinlich ist oder eine Verbringung der Gegenstände, für die der Verfall als Strafe vorgesehen ist, und damit der Entzug vor dem Zugriff der Behörde verhindert werden soll (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1997, Zl. 94/03/0290). Eine derartige Gefahr in Verzug hätte von den einschreitenden Organen im Hinblick auf das schon seit 4 Jahren benützte Schnurlostelefon angenommen werden können, es sei denn es hätte Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der bewilligungslose Besitz des Gerätes in unmittelbarer Folge eingestellt werde.

Wenn die Beschwerdeführerin weiters meint, es sei mit der Anwendung des § 83 Abs. 6 TKG ein unzulässiger Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens erfolgt, genügt es darauf hinzuweisen, dass die Prüfung der Einhaltung von verfassungsrechtlichen Bestimmungen (wie Art. 8 EMRK) in die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes fällt. Der Verfassungsgerichtshof hat in dem eingangs angeführten Beschluss auch zum Ausdruck gebracht, dass er eine Regelung, die den Organen der Fernmeldebehörde ein Betretungsrecht von Räumen bzw. Wohnräumlichkeiten, in denen sich Fernmeldeanlagen befinden oder dies zu vermuten ist, einräumt und den Betreibern eine entsprechende Duldungspflicht auferlegt, angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an der Gewährleistung eines störungsfreien Funk- und Fernmeldeverkehrs (d.h. im Sinne der öffentlichen Ordnung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK) für unbedenklich hält.

Die Beschwerdeführerin macht weiters geltend, "§ 68 Abs. 7" TKG (gemeint offensichtlich § 83 Abs. 7 TKG) stelle eine weniger schwer wiegende Maßnahme zur Verfügung, nach der der Bewilligungsinhaber einer Funkanlage verpflichtet werden kann, eine Funkanlage zum Zwecke der Prüfung an einem bestimmten Ort und zu dem dafür bestimmten Zeitpunkt bereitzustellen. Diesem Argument kommt im vorliegenden Fall schon deshalb keine Bedeutung zu, weil sich § 83 Abs. 7 leg. cit. ausschließlich auf bewilligte Funkanlagen bezieht.

Es trifft auch nicht zu, dass die belangte Behörde das Zutrittsrecht gemäß § 83 Abs. 6 TKG ausschließlich unter der Voraussetzung für zulässig erachtete, dass sich die einschreitenden Organe gehörig ausgewiesen hätten. Die belangte Behörde hat sich vielmehr zutreffend auf den in § 83 Abs. 6 TKG angeführten Zweck und den Umstand berufen, dass sich unbestritten eine Fernmeldeanlage in der Wohnung der Beschwerdeführerin befunden hat (es wird auf Seite 11 fünfter Absatz des angefochtenen Bescheides verwiesen).

Weiters macht die Beschwerdeführerin geltend, die belangte Behörde hätte § 21 Abs. 1 VStG anwenden müssen, da das Verschulden der Beschwerdeführerin geringfügig gewesen sei und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 1996 das verfahrensgegenständliche unbewilligte Schnurlostelefon innegehabt und betrieben hat. Allein daraus ergibt sich, dass man in Bezug auf die in Spruchpunkt 3. enthaltene Verwaltungsübertretung nicht von einem geringfügigen Verschulden der Beschwerdeführerin im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG sprechen kann. Indem durch das Handeln der Beschwerdeführerin nicht einmal die maßgeblichen Daten der die Verwaltungsübertretung betreffenden Funkanlage aufgenommen werden konnten, kann auch bei der Verletzung des § 83 Abs. 6 TKG nicht von einem geringfügigen Verschulden der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Auf das Argument, auch die Folgen der Verwaltungsübertretung seien unbedeutend gewesen, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

Wenn die Beschwerdeführerin weiters vertritt, es könne ihr kein großer Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht gewusst habe, dass das aus Amerika mitgebrachte Schnurlostelefon bewilligungspflichtig sei, ist ihr gleichfalls nicht zuzustimmen. Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Auslegung des Gesetzes kann gemäß der hg. Judikatur (vgl. die in Walter - Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, S. 90 zu § 5 VStG in E. 166 angeführten Erkenntnisse) nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen. In der Unterlassung diesbezüglicher Ermittlungen liegt mindestens ein fahrlässiges Verhalten. In diesem Sinne hätte sich die Beschwerdeführerin mit den einschlägigen Vorschriften des TKG vertraut zu machen gehabt. Auch dem weiteren Bedenken der Beschwerdeführerin, es sei in dieser Hinsicht der Sachverhalt nicht entsprechend ermittelt worden, kommt daher keine Berechtigung zu.

Weiters vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zum Tragen hätte kommen müssen. Die Strafvormerkung bei der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn, die nach ihrer Erinnerung ein Parkvergehen betreffe, stelle nur eine ganz geringfügige Verwaltungsübertretung dar. Solche geringfügigen Vorstrafen würden die Annahme des Milderungsgrundes nach § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB nicht hindern. Auch mit dieser Ansicht ist die Beschwerdeführerin nicht im Recht. Nach der hg. Judikatur stellt nur die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten einen Milderungsgrund dar (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 3. Dezember 1992, Zl. 91/19/0169). Schon die relative Unbescholtenheit, d.h. die Tatsache, dass der Beschuldigte nicht einschlägig vorbestraft ist, bildet nach der hg. Judikatur keinen Milderungsgrund (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1995, Zl. 94/09/0395).

Es ist auch nicht zutreffend, dass aus dem Verstoß gegen § 83 Abs. 6 TKG keine nachteiligen Folgen entstanden seien. Die einschreitenden Organe waren - wie bereits dargelegt - vielmehr in der in Vollziehung des TKG erforderlichen Sachverhaltsermittlung gehindert.

Auch der Milderungsgrund des § 34 Z. 17 StGB (Geständnis) konnte nicht zum Tragen kommen, da das Geständnis beim Betretenwerden auf frischer Tat erfolgt ist (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1994, Zl. 94/02/0044).

Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, mit ihrem Geständnis sei der maßgebende Sachverhalt in Vollziehung des TKG ausreichend ermittelt gewesen, kann auch nicht von einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum im Sinne des § 34 Abs. 1 Z. 12 StGB und auch nicht von einem Umstand gesprochen werden, der einem Schuldausschließungs- oder einem Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 34 Abs. 1 Z. 11 StGB darstellt.

Soweit die Beschwerdeführerin auch den Milderungsgrund des ernstlichen Bemühens, weitere nachteilige Folgen zu verhindern, geltend macht (weil sie das verfahrensgegenständliche Schnurlostelefon nach dem Einschreiten der Beamten sofort ausgesteckt und entsorgt hätte), ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die einschreitenden Organe an ihren weiteren Sachverhaltsermittlungen durch die Verhinderung des Zutrittes in ihre Räumlichkeiten gehindert hat. Die bloße Behauptung der sofortigen Entsorgung des fraglichen Schnurlostelefons kann den angeführten Milderungsgrund nicht begründen.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 14. November 2001