TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/21 99/04/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde der H Gesellschaft m.b.H. in H, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in 5400 Hallein, Davisstraße 7, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 19. Jänner 1999, Zl. 15/04- 100/47541/377-1999, betreffend Mitgliedschaft zum Fremdenverkehrsverband (mitbeteiligte Partei: Fremdenverkehrsverband H), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid, mit dem die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Fremdenverkehrsverband Hallein festgestellt wird, wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Erledigung vom 19. Jänner 1999 wurde wie folgt abgesprochen:

"Spruch:

1. Über den Rückzahlungsantrag der H Gesellschaft mbH., Griesplatz 8, H, vom 24.4.1997, betreffend die bisher geleisteten Verbandsbeiträge für den Fremdenverkehrsverband Hallein entscheidet die Salzburger Landesregierung als Landesabgabenbehörde 2. Instanz wie folgt:

Der Rückzahlungsantrag wird abgewiesen.

2. Über den Feststellungsantrag der H Gesellschaft mbH., Griesplatz 8, H, vom 26.11.1998, betreffend ihre Zugehörigkeit zum Fremdenverkehrsverband Hallein entscheidet die Salzburger

Landesregierung:

Die H Gesellschaft mbH. ist Pflichtmitglied des Fremdenverkehrsverbandes Hallein.

Rechtsgrundlage: §§ 181, 182 Abs 1 und 227 Abs 2 der Salzburger Landesabgabenordnung (LAO), LGBl Nr 58/1963 idgF, in Verbindung mit den §§ 2 Abs 1 und 3, sowie 30 Abs 1 des Salzburger Fremdenverkehrsgesetzes (S.FVG), LGBl Nr 94/1985 idgF"

Hinsichtlich der Feststellung über die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Fremdenverkehrsverband Hallein (Spruch 2.) heißt es in der Begründung im Wesentlichen, im Schreiben der belangten Behörde vom 21. Oktober 1998 sei die Beschwerdeführerin darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass "die Annahme ihrer Mitgliedschaft im Fremdenverkehrsverband Hallein keineswegs darauf beruhe, daß sie selbst die gegenständlichen Tiefgaragen betreiben würde; diesfalls wäre nämlich die Beitragsgruppe 4 - Garagenvermieter (Promillesatz 1,2 %o) maßgeblich gewesen, während sie jedoch tatsächlich in die Beitragsgruppe 6 - Verpächter, Vermieter allgemein (Promillesatz 0,6 %o) eingestuft worden war". Die Beitragspflicht knüpfe allein daran an, dass die Beschwerdeführerin Tiefgaragen an die H Betriebs-GmbH verpachtet habe. Dies stelle sehr wohl eine gewerbliche bzw. berufliche Tätigkeit im Sinne des nach § 2 Abs. 1 des Salzburger Fremdenverkehrsgesetzes, LGBl. Nr. 94/1985, in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 16/1998, maßgeblichen § 2 UStG 1994 dar, nämlich eine "nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen".

In der Folge wird die Auffassung der belangten Behörde dargelegt, dass die Beschwerdeführerin ein (zumindest mittelbares) Interesse am Fremdenverkehr habe.

Gegen die Erledigung vom 19. Jänner 1999 richtet sich die vorliegende Beschwerde, wobei diese - soweit sie sich gegen Spruch 1. richtet - zur hg. Zl. 99/17/0116, und - soweit sie sich gegen Spruch 2. richtet - zur hg. Zl. 99/04/0029 protokolliert ist.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde, soweit sie sich gegen Spruch 2. richtet, erwogen:

Nach § 2 Abs. 1 des Salzburger Fremdenverkehrsgesetzes sind die Unternehmer im Gebiet des Fremdenverkehrsverbandes seine Pflichtmitglieder. Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die am Fremdenverkehr unmittelbar oder mittelbar interessierten natürlichen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes, juristische Personen oder Erwerbsgesellschaften bürgerlichen Rechtes, die im Land Salzburg eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG 1994, selbständig ausüben und zu diesem Zweck in einer Gemeinde des Landes einen Sitz, Standort oder eine Betriebsstätte im Sinne der §§ 24 und 25 der Salzburger Landesabgabenordnung (LAO) haben, unabhängig davon, welcher Erwerbstätigkeit diese Einrichtungen dienen. Bei einer Erwerbstätigkeit ohne festen Standort oder feste Betriebsstätte ist der Wohnsitz des Inhabers der Berechtigung, bei Vermietung und Verpachtung der Ort des in Bestand gegebenen Objektes im Land Salzburg maßgebend. Eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen, weder Gewinne noch Einnahmenüberschüsse erwarten lässt (§ 2 Abs. 5 UStG), dient auch dann als unternehmerische Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes, wenn sich diese selbständige Betätigung als unmittelbare Beteiligung am örtlichen Fremdenverkehr darstellt. Eine unmittelbare Beteiligung im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn die ausgeübte Tätigkeit in die Beitragsgruppe 1 oder 2 (§ 32) fällt.

Nach § 2 Abs. 3 entscheidet über die Zugehörigkeit zu einem Fremdenverkehrsverband im Zweifel die Landesregierung mit Bescheid.

Der mit "Umsatz bei Aufnahme einer beitragspflichtigen Tätigkeit" überschriebene § 37 des Salzburger Fremdenverkehrsgesetzes hat (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"(1) Für das Kalenderjahr, in dem eine die Pflichtmitgliedschaft begründende Tätigkeit aufgenommen wurde (Anfangsjahr), ist der in diesem Jahr selbst erzielte Umsatz zugleich der beitragspflichtige Umsatz im Sinn des § 35. Für den Zeitpunkt der Entrichtung gilt § 40 Abs. 3.

(2) Der Ermittlung des Beitrages für das Jahr nach dem Anfangsjahr ist das Zwölffache des durchschnittlichen Monatsumsatzes des Anfangsjahres zu Grunde zu legen. Dieser durchschnittliche Monatsumsatz des Anfangsjahres ist auf diese Weise festzustellen, dass der im Anfangsjahr insgesamt erzielte Jahresumsatz durch die Zahl der - auch nur angefangenen - Monate geteilt wird, in denen dieser Umsatz getätigt wurde. Bei üblicherweise nicht ganzjährig ausgeübten Tätigkeiten ist an Stelle vom zwölffachen nur vom sechsfachen durchschnittlichen Monatsumsatz des Anfangsjahres auszugehen.

(3) Der Berechnung des Beitrages für das auf das Anfangsjahr zweitfolgende Jahr ist der im Vorjahr insgesamt erzielte Jahresumsatz zu Grunde zu legen.

(4) In den folgenden Jahren ist jeweils der Umsatz des zweitvorangegangenen Jahres (entsprechend dem Umsatzsteuerbescheid) für das Ausmaß der Beitragspflicht maßgebend.

(5) Für alle nach Abs. 1 bis 3 berechneten Jahre kann eine nachträgliche Neuberechnung der Verbandsbeiträge durchgeführt werden, sobald die jeweiligen Umsatzsteuerbescheide rechtskräftig vorliegen. Dem Beitragspflichtigen bleibt es unbenommen, innerhalb der Verjährungsfrist einen Rückerstattungsantrag in Form einer berichtigten Beitragserklärung für diese Jahre unter Vorlage der jeweiligen Umsatzsteuerbescheide zu stellen.

..."

In der Beschwerde wird geltend gemacht, es sei unstrittig, dass die von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit nicht in die Beitragsgruppen 1 oder 2 falle. Bereits im Schreiben vom 24. April 1997 sei vorgebracht worden, dass die Beschwerdeführerin keine Einnahmen habe. Sie erhalte von der H Betriebs-GmbH lediglich die anfallenden Annuitäten für die Fremdmittel. Auch im Schreiben vom 27. August 1998 nehme die Beschwerdeführerin wieder darauf Bezug, indem sie ausdrücklich erkläre, sie habe keine Einnahmen und übe keine gewerbsmäßige Tätigkeit aus. Auch im Schreiben vom 26. November 1998 sei wieder darauf hingewiesen und vorgebracht worden, aus dem Pachtzins könnten nur die laufenden Aufwendungen, insbesondere die Darlehensannuitäten für die Errichtung bezahlt werden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin sei daher darauf hingerichtet gewesen, dass sie eine Tätigkeit ausübe, die auf Dauer gesehen weder Gewinne noch Einnahmenüberschüsse erwarten lasse.

Die Beschwerdeführerin ist damit im Recht.

Der Landesgesetzgeber hat mit der Regelung des § 2 Abs. 1 vorletzter Satz Salzburger Fremdenverkehrsgesetz den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG 1972 übernommen, wofür sowohl Terminologie als auch das Zitat des "§ 2 Abs. 5 UStG" sprechen; dies freilich mit der Einschränkung, dass nicht jede Erwartung, dass Einnahmenüberschüsse oder Gewinne auf Dauer nicht erzielt werden können, eine gewerbliche Tätigkeit - als eine der Tatbestandsvoraussetzungen für die Mitgliedschaft zum Fremdenverkehrsverband - ausschließt, sondern nur dann, wenn die selbständige Betätigung auch keine unmittelbare Beteiligung am örtlichen Fremdenverkehr darstellt (wobei § 2 Abs. 1 letzter Satz leg. cit. dies näher ausführt). Das heißt also (auch), dass selbst dann, wenn - umsatzsteuerrechtlich gesehen - "Liebhaberei" vorliegt, eine Mitgliedschaft zum Fremdenverkehrsverband gegeben sein kann.

Schon aus diesem Grund vermag der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift, nicht zu teilen, das Finanzamt habe die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Umsatzsteuerbescheide als umsatzsteuerpflichtig und demnach nicht als "Liebhaberei" eingestuft, sodass diesbezüglich Bindung eingetreten sei. Davon abgesehen übersieht die belangte Behörde, wenn sie sich zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes auf § 37 Abs. 4 und 5 Salzburger Fremdenverkehrsgesetz bezieht, dass diese Regelungen solche über das Ausmaß der Beitragspflicht, also die Höhe des Beitrages, sind, nicht aber solche über die Mitgliedschaft dem Grunde nach.

Wie nun der Verwaltungsgerichtshof für den Bereich der Umsatzsteuer ausgesprochen hat, ist insbesondere in jenen Fällen, in denen am Leistungsaustausch Unternehmer beteiligt sind, eine Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG dann anzunehmen, wenn aus der Betätigung Gewinne oder Einnahmenüberschüsse überhaupt nicht erwirtschaftet werden können, wobei in derartigen Fällen kein anderes Kriterium für die objektive Ertragstätigkeit herangezogen werden kann, als die Prognose auf die Erzielung eines Gesamterfolges innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes (vgl. dazu näher u.a. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1998, Zl. 93/14/0028).

Bei der Frage, ob eine konkrete Betätigung objektiv geeignet ist, Einnahmenüberschüsse (innerhalb eines bestimmten Zeitraumes) zu erwirtschaften, handelt es sich um eine auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu lösende Frage (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2000, Zl. 95/15/0207). Eine derartige Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung hat, wie in der Beschwerde zutreffend gerügt wird, die belangte Behörde unterlassen.

Der angefochtene Bescheid war daher - es ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin keine Tätigkeit im Sinne der Beitragsgruppen 1 oder 2  ausübt - wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben. Es war nämlich aus dem angefochtenen Bescheid nicht eindeutig erkennbar, dass der Feststellungsmangel Folge einer unrichtigen Rechtsansicht der belangten Behörde war, in welchem Fall die Aufhebung auf § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG zu stützen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Es wird darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung über Spruch 1. (Rückzahlungsantrag) der angefochtenen Erledigung gesondert ergeht.

Wien, am 21. November 2001