TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/28 2001/13/0114

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Fuchs, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der K GmbH in W, vertreten durch Dr. Arnold, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Wien I, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 1. März 2000, GZ. RV/161-06/11/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1994 sowie Säumniszuschlag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist auf Grund einer mit Generalversammlungsbeschluss vom 18. Juli 1996 durchgeführten Verschmelzung als übernehmende Gesellschaft Gesamtrechtsnachfolgerin der E GesmbH.

Der E GesmbH wurde mit Bescheid des Finanzamtes vom 7. Februar 1996 u.a. aus den dem zu 100 % an der E GesmbH beteiligten Geschäftsführer gewährten Vergütungen für das Jahr 1994 der Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen nach § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG), der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag (Handelskammerumlage) nach § 57 Abs. 4 und 5 des Handelskammergesetzes und ein Säumniszuschlag nach § 217 ff BAO vorgeschrieben.

In der dagegen erhobenen Berufung wurde vorgebracht, dass der Geschäftsführer nicht in den betrieblichen Organismus eingegliedert und an keinerlei Weisungen gebunden sei, keinerlei Merkmale eines Dienstverhältnisses vorhanden wären und der Geschäftsführer bezüglich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes oder des arbeitsbezogenen Verhaltens an keine Weisungen gebunden sei. Der Geschäftsführer erhalte keine regelmäßige Entlohnung.

Im Berufungsverfahren wurde später weiter vorgebracht, die Höhe der Geschäftsführerbezüge richte sich nach den Generalversammlungsbeschlüssen. Es bestünde keine vertragliche Vereinbarung. Die Tätigkeit des Geschäftsführers sei

"in den letzten Jahren gleich geblieben und zwar dergestalt, als er sämtliche Geschäftsführungstätigkeiten im Rahmen einer freien Zeiteinteilung ausführt. Diese Geschäftsführungstätigkeiten können nur demonstrativ wie folgt erläutert werden:

das Pflegen von Kundenkontakten Mitarbeiterplanung und Überwachung Liquiditätsplanung und Überwachung Einkaufsoptimierung usw."

Dem Geschäftsführer obliege die Entscheidung über Arbeitsort und Arbeitsplatz; zur Ausübung seiner Tätigkeit habe der Geschäftsführer einen Arbeitsplatz in der Firma. Weiters wurde vorgebracht, der Geschäftsführer sei auch Geschäftsführer der R GesmbH in R und nur fallweise anwesend.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung abgewiesen und wurden in der Begründung Feststellungen getroffen, dass auf Grund der bei der E-GmbH durchgeführten Lohnsteuerprüfung für den Prüfungszeitraum 1. Jänner 1990 bis 31. Dezember 1994 betreffend die für 1994 ausbezahlten Geschäftsführerbezüge des zu 100 % am Stammkapital der E GesmbH beteiligten Geschäftsführers Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag sowie Säumniszuschlag für den nicht entrichteten Dienstgeberbeitrag mit der Begründung vorgeschrieben worden seien, dass die Bezüge des Geschäftsführers nicht dem Dienstgeberbeitrag und dem Zuschlag unterzogen worden seien.

Nach der Schilderung des Berufungsinhaltes und des weiteren Vorbringens im Berufungsverfahren führt die belangte Behörde im Erwägungsteil aus, dass strittig sei, ob auf Grund des gegebenen Sachverhaltes und trotz eines Gesellschaftsanteiles von 100 % sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG 1988) für den Geschäftsführer vorlägen. Nach rechtlichen Ausführungen zu § 41 FLAG und § 22 EStG 1988 führte der angefochtene Bescheid an, dass - da für die Einstufung einer Tätigkeit nach § 22 Z 2 Satz 2 EStG das Kriterium der Weisungsgebundenheit auszublenden sei - damit im Zusammenhang stehende Merkmale wie die im Berufungsverfahren angesprochenen fehlenden Fremdbestimmungsmöglichkeiten in Belangen der Geschäftsführung und Vertretung, vollkommen freie Arbeits- und Zeiteinteilung, fehlende disziplinäre Folgen nicht wesentlich seien. Weiter führt die belangte Behörde aus, dass dem Vorbringen im Berufungsverfahren betreffend die Höhe der Geschäftsführerbezüge und die Festsetzungsmodalitäten ein Indiz für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos nicht entnommen werden könne, weil die Auszahlung der Geschäftsführerbezüge in monatlichen Teilbeträgen gleicher Höhe feststehe, sodass von einer laufenden Gehaltsauszahlung auszugehen sei.

Die Behandlung der gegen den angefochtenen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde hat dieser mit Beschluss vom 30. Juni 2000, B 627/00-3, abgelehnt. Auf nachträglichen Antrag hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde mit Beschluss vom 12. September 2000, B 627/00-5, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass die Beschäftigung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG)" nicht aufweise.

Den am 27. Februar 2001 vom Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG gestellten Antrag auf Aufhebung bestimmter, im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2001, G 148/00, u.a., als unzulässig zurückgewiesen, weil er über die vorgetragenen Bedenken bereits in einem anderen Verfahren mit dem Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, entschieden hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmungen des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, Zl. 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, Zl. 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, Zl. 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

-

dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

-

dass ihn weder das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen noch jenes der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben trifft und

-

dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Der Beurteilung der belangten Behörde, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert, einem auf die Geschäftsführungstätigkeit bezogenen Unternehmerwagnis nicht ausgesetzt und werde laufend entlohnt, haftet auf dem Boden der von der oben wiedergegebenen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze im Ergebnis keine Rechtswidrigkeit an.

Die Beschwerde bringt vor, dass der Geschäftsführer in den betrieblichen Organismus der E GesmbH nicht eingegliedert gewesen sei, weil er in R als Geschäftsführer der R GesmbH tätig gewesen sei und es auf Grund der unterschiedlichen Betriebsgrößen bzw. der räumlichen Distanz gar nicht möglich gewesen sei, dass der Geschäftsführer, der nur fallweise in Wien anwesend gewesen sei, damit in den betrieblichen Organismus der E GesmbH eingegliedert sei. Die Beschwerde legt jedoch nicht dar, weshalb es unmöglich gewesen wäre, die Geschäftsführung zweier Unternehmen mit - wie im gegebenen Fall - voneinander entfernten Sitz auszuüben. Das einzige angesprochene Argument, dass der Geschäftsführer nur fallweise in Wien anwesend gewesen sei, führt dahin, dass die Beschwerde offenbar bestimmte Anwesenheitszeiten am Sitz der E GesmbH für erforderlich hält. Soweit der angefochtene Bescheid darauf hinweist, dass eine vollkommen freie Arbeits- und Zeiteinteilung für die Beurteilung der Eingliederung in den betrieblichen Organismus des Unternehmens nicht wesentlich sei, ist in darin keine Rechtswidrigkeit zu erkennen. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters im Erkenntnis vom 18. Juli 2001, Zl. 2001/13/0082, darauf hingewiesen, dass einer Eingliederung eines Geschäftsführers in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft nicht entgegenstehe, dass der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter auch anderer Kapitalgesellschaften fungiere, weil auch im Spitzenmanagement tätige Fremdgeschäftsführer, die Dienstnehmer sind, häufig weitere Funktionen übernehmen, wenn sich ihre Dienstgeber nicht dagegen aussprechen. Im Übrigen ist der Beschwerde die im angefochtenen Bescheid wiedergegebene, im Berufungsverfahren vorgebrachte Tätigkeitsbeschreibung des Geschäftsführers entgegen zu halten, welche den Schluss der belangten Behörde, der Geschäftsführer sei in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft eingegliedert gewesen, als nicht rechtswidrig erkennen lässt.

Dem in der Beschwerde enthaltenen Hinweis, dass "unter diesen Aspekten" - nämlich des räumlichen Abstandes zwischen der Ansässigkeit und Tätigkeit des Geschäftsführers in R und dem Sitz des Betriebes der E GesmbH in Wien - die Abgabenberufungskommission Wien einer Berufung betreffend Kommunalsteuer 1994 bis 1996 Folge gegeben habe, ist zu entgegnen, dass einem allfälligen solchen Bescheid keinerlei Bindungswirkung für den angefochtenen Bescheid zukommt.

Die Beschwerde erwies sich damit als unbegründet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 28. November 2001