TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/28 2001/13/0100

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Fellner, Dr. Hargassner, Mag. Heinzl und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der R Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien I, Gonzagagasse 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 14. Jänner 2000, Zl. RV/310-06/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Beschwerdefall ist die Vorschreibung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und von Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag strittig. Die Vorschreibung betraf die in den Jahren 1994 bis 1996 an die beiden wesentlich (ursprünglich im Verhältnis 69.231 : 30.769 und später  - ab 1995 - 49,451 : 50,549) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer bezahlten Geschäftsführervergütungen. Laut angefochtenem Bescheid hätten die an die Geschäftsführerin ausbezahlten Beträge jährlich je 2,520.000 S und die an den Geschäftsführer bezahlten Beträge 1994 5,5 Mio S, 1995 5,834.756 S und 1996 3,5 Mio S betragen. Im Ergebnis kam die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zur Auffassung, die Beschäftigung der Geschäftsführer weise ungeachtet ihrer gleichzeitigen Eigenschaft als wesentlich beteiligte Gesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinn des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Die Gesellschafter-Geschäftsführer erzielten aus der Geschäftsführertätigkeit demnach Einkünfte im Sinn des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb sie nach § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer seien. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen der Geschäftsführer den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen. In der Begründung wird u.a. ausgeführt, es könne von einer laufenden Gehaltsauszahlung ausgegangen werden. Wenn mit einer Aufstellung für das Jahr 1994 über getätigte "Quasi-Entnahmen" versucht werde, die Regelmäßigkeit der Bezüge in Frage zu stellen, sei entgegenzuhalten, dass auch mit dieser Aufstellung kein Konnex der "Entnahmen" mit dem Betriebsergebnis hergestellt werde. Aus der Aufstellung sei vielmehr zu schließen, dass sich die Unterschiedlichkeit der "Entnahmen" nach dem Bedarf der Geschäftsführer gerichtet habe. Die Jahresbeträge laut Aufstellung stimmten außerdem mit den Beträgen laut Lohnsteuerprüfung überein; dies gelte auch für einen Großteil der monatlichen "Entnahmen" (für die Geschäftsführerin seien 6 mal Beträge in Höhe von 180.000 S, für den Geschäftsführer 8 mal Beträge von 250.000 S ausgewiesen). Die Ausführungen in der Berufungsschrift und in der Fragenbeantwortung, dass es keinen Kostenersatz für Auslagen gebe, ließen wegen Unterlassung der Nennung von Größenordnungen nicht den Schluss zu, dass durch die Übernahme dieser Kosten (auch der Sozialversicherungsbeiträge) das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses begründet werde.

Die Behandlung der gegen den angefochtenen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde hat dieser mit Beschluss vom 30. Juni 2000, B 472/00, abgelehnt. Die Beschwerde wurde über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 4. September 2000 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Den auch im Beschwerdefall vom Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG gestellten Antrag auf Aufhebung bestimmter, im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2001, G 148/00 u.a., als unzulässig zurückgewiesen, weil er über die vorgetragenen Bedenken bereits in einem anderen Verfahren mit dem Erkenntnis vom 7. März 2001, G 110/00, unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, entschieden hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

.) dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

.) dass ihn weder das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen noch jenes der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben trifft und

.) dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Die für die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin wesentliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung ist im Beschwerdefall unbestritten. Auf die zivilrechtliche Einstufung der Rechtsgrundlagen für die Tätigkeit als Geschäftsführer kommt es nicht an. Dass dem Geschäftsführer das Risiko der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben getroffen hätte, wird auch in der Verfassungsgerichtshofbeschwerde, auf die der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte Beschwerdeschrift im Wesentlichen verweist, nicht aufgezeigt. In dieser wird zwar darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführer keinen Kostenersatz für Auslagen erhielten und auch die Sozialversicherungsbeiträge selbst bezahlen müssten, konkret werden diese von den Geschäftsführern allenfalls tatsächlich zu tragenden Kosten allerdings nicht angeführt. In der Tragung der auf den Geschäftsführerbezügen lastenden Sozialversicherungsbeiträge ist überdies nach ständiger Judikatur kein relevantes Unternehmerrisiko zu sehen (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. November 1999, 99/15/0188, und vom 22. September 2000, 2000/13/0075).

Eine laufende Entlohnung liegt auch dann vor, wenn der Jahresbezug nicht in monatlich gleich bleibenden Beträgen ausbezahlt wird (vgl. etwa auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Juli 2001, 2001/13/0084). Dass die Geschäftsführer keine "regelmäßige Entlohnung" erhalten hätten, ist somit nicht wesentlich. Schwankungen der Bezüge eines Gesellschafter-Geschäftsführers wegen seines persönlichen Bedarfes begründen im Übrigen kein wie immer geartetes Unternehmerwagnis (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2001, 2001/14/0124). Inwiefern die Beschwerdeführerin "eine erfolgsabhängige Entlohnung unserer Geschäftsführer nachgewiesen" hätte, stellt die Beschwerde nicht nachvollziehbar dar.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr. 416/1994.

Wien, am 28. November 2001