TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/29 2001/16/0276

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Steiner und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerde der G in A, vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, Fallmerayerstraße 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich als Finanzstrafbehörde II. Instanz vom 13. März 2001, GZ. RV 1033/1-10/2000, betreffend Bestrafung wegen des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- (= EUR 1.090,05) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Bereits seit September 1995 ermittelte das Hauptzollamt Linz als Finanzstrafbehörde I. Instanz wegen des Verdachtes der Hinterziehung von Eingangsabgaben durch Unterfakturierung im Zusammenhang mit dem Import von Pferden aus den USA.

Dazu erfolgte am 25. September 1995 und am 30. Oktober 1995 die Vernehmung zweier Verdächtiger. In der dabei am 25. September 1995 aufgenommenen Niederschrift wird die Beschwerdeführerin als Betreiberin einer Pferderanch in Sacramento/USA genannt, die Pferde zukauft und den Transport nach Österreich "organisiert bzw. durchführt".

Am 18. Juli 1996 richtete der Rechtsfreund der Beschwerdeführerin an das Zollamt Linz einen Antrag auf Akteneinsicht mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe erfahren, dass gegen sie ein Finanzstrafverfahren "laufen solle".

Am 13. Juni 1997 wurde die Beschwerdeführerin vom Hauptzollamt Linz als Verdächtige niederschriftlich zur Sache vernommen, wobei als Gegenstand der Einvernahme der "Verdacht der Beteiligung am Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben gemäß §§ 35 Abs. 2 iVm 11 FinStrG durch die Ausstellung unterfakturierter Rechnungen zur Vorlage anlässlich der Verzollung in Österreich" genannt war.

Die Beschwerdeführerin machte damals (auszugsweise) folgende Angaben:

"... Zum ganzen Sachverhalt gebe ich an, dass vor etwa 2 Jahren mein Wohnhaus mit sämtlichen Unterlagen durch einen Brand vernichtet wurde, ich habe daher über Geschäfte, welche vor dieser Zeit abgeschlossen wurden, keine Unterlagen in meinem Besitz, ich werde jedoch versuchen aufgrund meiner Erinnerungen gegenüber dem HZA Linz über die getätigten Pferdelieferungen wahrheitsgetreue Angaben zu machen.

Ich werde anhand der vom Zollamt Linz angefertigten Liste versuchen, zu jedem Geschäft entsprechende Angaben zu machen:

Zu allen Pferdegeschäften nach Österreich gebe ich an, dass ich in keinem einzigen Fall unmittelbar mit der Verzollung zu tun hatte. ...

Ein Finanzvergehen anlässlich der Verzollung der Pferde in Österreich muss ich energisch zurückweisen."

Mit Bescheid des Hauptzollamtes Linz vom 7. August 1998 wurde gegen die Beschwerdeführerin ein Finanzstrafverfahren wegen des Verdachtes der Begehung eines Finanzvergehens durch Ausstellung unterfakturierter Rechnungen gemäß §§ 35 Abs. 2 iVm § 11 FinStrG eingeleitet.

Mit Strafverfügung vom 6. Oktober 1998 fällte das Hauptzollamt Linz als Finanzstrafbehörde I. Instanz gegen die Beschwerdeführerin folgenden Spruch:

"1. Frau Gerta Ambrosch, geb. am 26.04.1937 in Prag, wohnhaft in 12615 E.Jahand, Acampo, Californien, 95220.

Beruf: Pferdehändlerin, Staatsangehörigkeit: USA, ist schuldig, im Zeitraum vom 10.3.1993 bis Juli 1995 als Beteiligte im Sinne des § 11 FinStrG anlässlich mehrerer Tathandlungen im Zuge des Imports von zumindest 17 Pferden vorsätzlich unter Verletzung der in den §§ 119 Abs. 1, 122 Abs. 2 Bundesabgabenordnung iVm.

§ 52 ff Zollgesetz bzw. Art. 199 Zollkodex-Durchführungsverordnung normierten abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zur Verkürzung von Eingangsabgaben iHv. S 93.996,-- (= Einfuhrumsatzsteuer) dadurch beigetragen zu haben, dass sie jeweils unterfakturierte Rechnungen mit einem Gesamtwert von S 663.830,99 ausstellte, obwohl der tatsächliche Kaufpreis insgesamt S 1.534.392,02 betragen hatte (Wertangaben incl. Hinzurechnungskosten sowie Namen der Käufer und Pferde lt. angeschl. Aufstellung), wobei diese unterfakturierten Lieferrechnungen in der Folge den österreichischen Zollämtern Linz, Wels, Suben und Wullowitz für die Verzollung von den beauftragten Speditionen vorgelegt wurden.

Sie hat dadurch das Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben in der Begehungsform der Beteiligung nach §§ 35 Abs. 2 iVm 11 FinStrG begangen.

2. Gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG wird über sie eine Geldstrafe von 50.000,-- S verhängt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 42 Tagen festgesetzt.

3. Gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG wird für die im Spruch angeführten Pferde statt auf Verfall auf Wertersatz in der Höhe von 325.678,-- S erkannt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes an dessen Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 42 Tagen festgesetzt.

4. Gemäß § 185 FinStrG sind die Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 5.000,-- S und die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die Höhe der Kosten des Strafvollzuges wird durch gesonderten Bescheid festgesetzt werden."

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einspruch mit der Verantwortung, sie habe ordnungsgemäß fakturiert und mit der Verzollung nichts zu tun gehabt.

Am 19. April 2000 fand vor dem Hauptzollamt Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz eine mündliche Verhandlung statt, in der der Verteidiger der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Fakten jeweils vorbrachte, die Modalitäten der Abwicklung der Verzollung seien der Beschwerdeführerin gar nicht bekannt gewesen, sie habe mit der Verzollung nichts zu tun gehabt und sei ihr auch nicht bekannt gewesen, ob die Pferde überhaupt in Österreich verbleiben oder nur "in Vormerk" genommen werden sollten. Dazu beantragte der Verteidiger unter anderem ausdrücklich die Vernehmung der in der Verhandlung ohnehin anwesenden Beschwerdeführerin.

Der Verhandlungsleiter gab diesem Beweisantrag jedoch keine Folge und schloss die mündliche Verhandlung.

Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin am 2. Mai 2000 folgenden schriftlichen Beweisantrag:

"Es wird beantragt, die Beschuldigte nochmals unter Einhaltung einer entsprechend langen Frist zu laden, da ihre Zureise aus den USA selbstverständlich nicht kurzfristig organisiert werden kann.

In diesem Zusammenhang wird wiederholt, dass ihr eine ordnungsgemäße Ladung bis dato nicht zugestellt wurde und die im Akt befindlichen Zustellnachweise offenbar nicht von der Beschuldigten unterfertigt wurden.

Weiters wird beantragt, die Angestellten der Speditionen, welche die Verzollung der verfahrensgegenständlichen Pferde vorgenommen haben, auszuforschen; dies zum Beweis dafür, dass die Beschuldigte weder einen Verzollungsauftrag erteilt, noch Urkunden vorgelegt hat; weiters zum Beweis dafür, dass die vorgeschriebenen Abgaben von den jeweiligen Pferdekäufern bezahlt wurden, also nie ein Verkauf 'frei Haus' stattgefunden hat.

Die ergänzende Einvernahme der Beschuldigten wird insbesondere auch dazu beantragt, dass sich die Beschuldigte zum Zeitpunkt, als die Eingangsabgaben-Abfertigung durch die Speditionen stattgefunden hat, nicht einmal in Österreich aufgehalten hat und dazu, dass sie mit keinem der Abgabenpflichtigen vereinbart hat, ihm oder den von ihm beauftragten Speditionen falsche Bestätigungen mit der Absicht, eine Abgabenverkürzung zu erwirken, übergeben hat.

Ebenfalls wird ausdrücklich die Wiedereröffnung des Verfahrens beantragt."

Das Hauptzollamt Linz erließ dagegen am 8. Mai 2000 ein Straferkenntnis mit - auszugsweise - folgendem Spruch:

I: SPRUCH:

A.

Frau Gerta Ambrosch ist schuldig

im Zeitraum vom 10.03.1993 bis Juli 1995 als Beteiligte im Sinne des § 11 FinStrG anlässlich mehrerer Tathandlungen im Zuge des Imports von 13 Pferden laut angehefteter Liste, die Bestandteil dieser Entscheidung ist, vorsätzlich unter Verletzung der in den §§ 119 Abs. 1, 122 Abs. 2 Bundesabgabenordnung iVm § 52 ff, Zollgesetz 1988, bzw. Art. 199 Zollkodex-Durchführungsverordnung normierten abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zur Verkürzung von Eingangsabgaben in Höhe von ATS 84.232,-- an Einfuhrumsatzsteuer dadurch beigetragen zu haben, dass sie jeweils unterfakturierte Rechnungen mit einem Gesamtwert von ATS 560.560,99 ausstellte, obwohl der tatsächliche Kaufpreis insgesamt ATS 1.328.658,80 betragen hatte, wobei diese unterfakturierten Lieferrechnungen in der Folge den österreichischen Zollämtern Linz, Suben und Wullowitz für die Eingangsabfertigung von den beauftragten Speditionen vorgelegt wurden.

Sie hat dadurch das Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben in der Tatbehebungsform der Beitragstäterschaft nach §§ 35 Abs. 2 iVm 11 FinstrG begangen.

Gemäß §§ 35 Abs. 4 FinStrG wird über sie eine Geldstrafe von

ATS 45.000,--

(entspricht: 3.270,28 Euro)

(in Worten: fünfundvierzigtausend Schilling:

entspricht

dreitausendzweihundertsiebzigEuroundachtundzwangzigCent)

verhängt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit

42 (zweiundvierzig) Tagen

festgesetzt.

Gemäß §§ 19 Abs. 1 FinStrG wird für die im Spruch angeführten

Pferde statt auf Verfall auf Wertersatz in Höhe von

ATS 282.578 ,-- (entspricht: 20.535,74 Euro)

(in Worten:

zweihundertzweiundachtzigtausendundfünfhundertsiebzigacht Schilling;

     entspricht:

zwanzigtausendfünfhundertfünfunddreißigEuroundvierundsiebzigCent)

     erkannt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der

Uneinbringlichkeit des Wertersatzes an dessen Stelle tretende

Ersatzfreiheitsstrafe mit

     42 Tagen

     festgesetzt.

Gemäß § 185 FinStrG sind die Kosten des Strafverfahrens in

der Höhe von

ATS 4.500,-- (entspricht 327.02 Euro)

(in Worten: viertausendfünfhundert Schilling;

entspricht dreihundertseibenundzwanzigEuroundzweiCent)

zu ersetzen."

Dagegen berief die Beschwerdeführerin.

Daraufhin fällte die belangte Behörde am 13. März 2001 eine Berufungsentscheidung mit - auszugsweise - folgendem Spruch:

"I. Der Berufung wird teilweise dahingehend stattgegeben, als der Spruch des angefochtenen Erkenntnis zu lauten hat:

A. Gerta Ambrosch ist schuldig,

im Zeitraum vom 22.02.1993 bis Juli 1994 als Beteiligte i. S.d. § 11 FinStrG anlässlich mehrerer Tathandlungen im Zuge des Importes von 9 Pferden laut der einen Spruchbestandteil bildenden angeschlossenen Aufstellung vorsätzlich unter Verletzung der in §§ 119 Abs. 1, 122 Abs. 2 BAO i.V.m. 52 ff ZollG 1988 normierten abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zur Verkürzung von Eingangsabgaben i.H.v. insgesamt S 46.975,--, davon Zoll S 6.330,-- und EUSt S 40.645,--, durch die Ausstellung von unterfakturierten Rechnungen bzw. durch die Weitergabe unrichtiger Zahlungsbestätigungen, die in der Folge jeweils den Abfertigungszollämtern vorgelegt und den Eingangsabfertigungen zu Grunde gelegt wurden, beigetragen zu haben

und hiedurch jeweils das Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben in der Tatbegehungsform der Beitragstäterschaft gemäß §§ 35 Abs. 2 i.V.m. 11 FinStrG begangen zu haben.

Gemäß §§ 35 Abs. 4 und 21 FinstrG wird auf eine Geldstrafe in Höhe von

S 19.000,--

(Schilling neunzehntausend), d.e. Euro 1.380,78

sowie gemäß § 20 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit

der Geldstrafe auf eine Ersatzfreiheitsstrafe von

19 Tagen

erkannt.

Gemäß § 19 FinStrG wird für die in der Aufstellung unter

Z. 1 - 7 und 9 angeführten Tatgegenstände mit einem gemeinen Wert von insgesamt S 962.571,-- statt auf Verfall auf Teilwertersatz in Höhe von

S 96.000,--

(Schilling sechsundneunzigtausend),

d.e. Euro 6.976,59,

erkannt. Gemäß § 20 leg. cit. wird für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe die Ersatzfreiheitsstrafe mit

15 Tagen

festgesetzt.

Hinsichtlich des unter Z. 8 der Aufstellung angeführten Tatgegenstandes ('Smokums Jess') wird gemäß § 19 Abs. 5 FinStrG auf der Auferlegung eines Wertersatzes abgesehen.

Die gemäß § 185 FinStrG zu ersetzenden Kosten des Strafverfahrens werden mit S 1.900,-- (Schilling eintausendneunhundert), d.e. Euro 138,08, bestimmt."

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite findet sich dazu im Bescheid der belangten Behörde (zum Teilfaktum 1) folgende Begründung:

"Das für die Annahme der subjektiven Vorwerfbarkeit der festgestellten Verhaltensweise notwendige Wissens- bzw. Willenselement in der Form des dolus eventualis ergibt sich hier aus dem Umstand, dass es sich bei der Berufungswerberin um eine langjährig im gewerblichen Exportgeschäft (mit derartigen Waren) tätige Geschäftsfrau handelt. Wenngleich auf Grund der Komplexität der bei einem Verkauf von Pferden in das Zollausland zu beachtenden unterschiedlichen Rechtsmaterialien auch an einen befugten Gewerbetreibenden, insbesondere dann, wenn die Durchführung der Transport- und Einfuhrabwicklung regelmäßig Dritten übertragen wird, keine überspitzten Anforderungen gestellt werden können und eine lückenlose Detailkenntnis der schon im Vorfeld des Kaufabschlusses bzw. der Lieferung zu beachtenden Vorschriften auch im Hinblick auf die (je nach Bestimmungsland unterschiedlichen) einfuhrrechtlichen Bestimmungen wohl nur eingeschränkt erwartet werden kann, so es als - nahezu allgemein - bekannt vorausgesetzt werden, dass in der den Versandunterlagen angeschlossenen und üblicherweise der Einfuhr zugrundezulegenden Rechnung der tatsächlich vom Käufer geleistete Betrag und nicht nur die dem Verkäufer nach Abzug der eigenen Aufwendungen letzten Endes verbleibende Summe anzuführen ist. Ein derartiger Wissensstand, wobei ja aus den Erhebungsergebnissen hervorleuchtet, dass der Berufungswerberin die grundlegenden Zusammenhänge zwischen Fakturierung und der Bemessung der Eingangsabgaben offenbar sehr wohl bewusst waren (Aussage Otto ZIEHFREUND: "... Frau AMBROSCH bot mir an, die beiden Pferde zu einem wesentlich niedrigeren Preis zu fakturieren, damit weniger Zollabgaben bezahlt werden müssen. ") kann daher auch bei der Berufungswerberin vorausgesetzt werden. Trotz dieser somit zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehenden Möglichkeit einer Auswirkung auf die Höhe der Festsetzung der Eingangsabgaben, hat die Berufungswerberin lediglich den von ihr ausgestellten und die Deckungskosten nicht berücksichtigenden bzw. die Zusatzleistung nicht anführenden Verkaufsbeleg den Versendeunterlagen beigefügt und damit ausreichend zu erkennen gegeben, dass sie sich mit der Möglichkeit einer Beitragshandlung zu der (vom unmittelbaren Täter) zu begehenden Abgabenverkürzung abgefunden hat."

Auch hinsichtlich der anderen dem Schuldspruch zugrunde gelegten Fakten nahm die belangte Behörde dolus eventualis unter Hinweis auf die "Person der Beschwerdeführerin" bzw. unter Zitierung der Aussage des Zeugen Otto Ziehfreund an.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich unter anderem in ihrem Recht darauf verletzt, dass ihr Verhalten als schuldlos, höchstens aber als fahrlässig anzusehen ist.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 8 Abs. 1 FinStrG lautet:

"(1) Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet."

Auszugehen ist davon, dass die belangte Behörde der Beschwerdeführerin ausdrücklich dolus eventualis zur Last gelegt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre werden drei Stufen des Vorsatzes unterschieden, und zwar Absicht (dolus directus specialis), Wissentlichkeit (dolus pricipalis bzw. dolus directus) und bedingter Vorsatz (dolus eventualis; siehe z.B. Fellner, Finanzstrafgesetz I Rz 6 zu § 8 FinStrG).

Dolus directus (Absicht) liegt vor, wenn der Täter gerade deshalb tätig wird, damit der beabsichtigte Erfolg eintritt; wenn sich der Täter die Verwirklichung des tatbildmäßigen Unrechtes also zum Ziel gesetzt hat (Fellner, a.a.O. Rz 10 und die dort angeführte Judikatur).

Dolus eventualis (bedingter Vorsatz) als Untergrenze des Vorsatzes liegt dagegen vor, wenn der Täter die Verwirklichung des Unrechtes zwar nicht anstrebt, dies jedoch für möglich hält und diesen Erfolg hinzunehmen gewillt ist (Fellner a.a.O. Rz 15 ff und die dort angeführte Rechtsprechung).

Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in dem (bei Fellner a. a.O. Rz 17 Abs. 3 referierten) Erkenntnis vom 7. Februar 1989, Zl. 88/14/0222 klargestellt, dass die Annahme von dolus eventualis nicht auf Umstände gestützt werden darf, mit denen "jeder im Geschäftsleben Versierte ernsthaft rechnen muss", sondern dass es auf die konkrete subjektive Einstellung des Täters ankommt!

Eine allgemeine Berufung darauf, der Täter "hätte (etwas) wissen müssen" reicht nicht aus (Fellner a.a.O. Abs. 10 unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. April 1998, Zl. 97/17/0179; vgl. dazu auch die bei Dorazil/Harbich, FinStrG unter E 10 zu § 8 referierte Rechtsprechung des OGH).

In diesem Zusammenhang ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die belangte Behörde zur Begründung des der Beschwerdeführerin angelasteten bedingten Vorsatzes einerseits eine Passage aus der Aussagen des Zeugen Ziehfreund heranzieht und andererseits Umstände, von denen sie meint, dass sie als "nahezu allgemein bekannt vorausgesetzt werden könnten".

Die betreffende Passage aus der Aussage des Zeugen Ziehfreund lautet:

"... Frau Ambrosch bot mir an, die beiden Pferde zu einem wesentlich geringeren Preis zu fakturieren, damit weniger Zollabgaben gezahlt werden müssen."

Nähme man diese Passage ernst, so ergäbe sich daraus aber nicht die Vorsatzform des dolus eventualis, sondern vielmehr das Vorliegen von dolus directus specialis, weil aus der zitierten Aussage eindeutig ableitbar wäre, dass die Beschwerdeführerin gerade mit dem Ziel gehandelt hätte, durch Unterfakturierung Abgaben "sparen" zu helfen.

Gerade diese Konsequenz hat aber die belangte Behörde aus der zitierten Aussage nicht gezogen, weil sie der Beschwerdeführerin keineswegs Absicht sondern ausdrücklich nur bedingten Vorsatz angelastet hat. Die belangte Behörde hat dabei die Beschwerdeführerin mit der in Rede stehenden Aussage auch nicht konfrontiert, zumal die Beschwerdeführerin selbst (entgegen ihrer wiederholt gestellten Beweisanträge) weder in der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch im Berufungsverfahren persönlich vernommen wurde.

Dazu kommt, dass im Lichte der oben angeführten Judikatur ein Umstand, der "als nahezu allgemein bekannt" anzusehen ist (was immer an Notorietätsgrad die belangte Behörde damit auch gemeint haben sollte) zur Begründung der Annahme eines bedingten Vorsatzes ebenso wenig hinzureichen vermag, wie der Umstand, dass ein Beschuldigter eine "langjährig im gewerblichen Exportgeschäft" tätige Person ist.

Damit hat aber die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, was gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG zu seiner Aufhebung führen muss und weshalb ein Eingehen auf die weitere von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage (des Vorliegens eines Verbotsirrtums) entbehrlich war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. 416/1994.

Wien, am 29. November 2001