TE Vwgh Erkenntnis 2001/12/17 99/18/0432

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bazil, über die Beschwerde des MG, geboren am 8. März 1955, vertreten durch Dr. Hansjörg Schweinester, Dr. Paul Delazer und Dr. Rudolf Kathrein, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Adolf-Pichler-Platz 12, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol vom 9. November 1999, Zl. III 110-5/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol (der belangten Behörde) vom 9. November 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen algerischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 iVm den §§ 37 bis 39, 48 Abs. 1, § 49 Abs. 1 erster Satz des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein mit zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Über den Beschwerdeführer sei vom Landesgericht Innsbruck mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 19. Oktober 1995 wegen des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 Suchtgiftgesetz (SGG), wegen des Vergehens nach § 14a SGG und wegen des Vergehens nach § 16 Abs. 1 leg. cit. eine unbedingte Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verhängt worden. Er habe sich vom 22. April 1995 bis 21. Dezember 1996 in Haft befunden und sei daraus unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen worden. Diesem Urteil liege zugrunde, dass er am 21. April 1995 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 95,3 g Heroin mit einer reinen Heroinbase von 36 g, durch Verkauf an einen als verdeckten Ermittler auftretenden Beamten des Bundesministeriums für Inneres in Verkehr zu setzen versucht habe, am selben Tag Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 7 g Heroin mit einer reinen Heroinbase von 2,5 g, mit dem Vorsatz erworben und besessen habe, dass es in Verkehr gesetzt würde, und er dadurch, dass er am 20. April 1995 einer anderen Person ca. 1 g Heroin verkauft habe und um den 21. April 1995 herum eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin konsumiert habe, außer den Fällen der §§ 12 und 14a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte erworben, besessen bzw. anderen überlassen habe.

Sein Gesamtfehlverhalten zeige deutlich seine negative Einstellung zur Rechtsordnung, wodurch der Eindruck entstehe, dass er nicht gewillt sei, Rechtsvorschriften in erforderlicher Weise zu achten und sein Verhalten den Gesetzen anzupassen, woraus sich die berechtigte Folgerung ergebe, dass sein Aufenthalt im Bundesgebiet eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstelle (§ 36 Abs. 1 Z. 1, § 48 Abs. 1 erster Satz FrG). Seine rechtskräftige Verurteilung erfülle den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 erster Fall leg. cit. Ein relevanter Eingriff in sein Privat- oder Familienleben im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG liege vor. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer sei jedoch nicht unzulässig, weil die sich in seinem Gesamtfehlverhalten manifestierende Neigung, sich über die Rechtsordnung hinwegzusetzen, diese Maßnahme zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Rechte anderer auf Leben und Gesundheit) dringend geboten mache. Seine privaten und familiären Interessen am weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet wögen schwer. So halte er sich seit 18 Jahren erlaubt in Österreich auf und arbeite erlaubt als Steinmetz. Er sei im Bundesgebiet dementsprechend gut integriert und mit intensiven Bindungen versehen und spreche gut deutsch. Eine intensive familiäre Bindung habe er zu seiner (früheren) Freundin, einer österreichischen Staatsbürgerin, die er am 23. Oktober 1999 geheiratet habe, und zum gemeinsamen dreijährigen Kind, auch dieses besitze die österreichische Staatsbürgerschaft, mit welchen Personen er in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Ferner habe er ein zweites in Österreich geborenes 15-jähriges Kind mit österreichischer Staatsbürgerschaft, für das er auch sorge. Seine persönlichen Interessen wögen jedoch im Hinblick auf seine Neigung zu schweren Suchtgiftstraftaten nicht schwerer als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, weshalb diese Maßnahme auch im Grund des § 37 Abs. 2 FrG zulässig sei. Die Verhinderung von Suchtgiftkriminalität habe einen großen öffentlichen Stellenwert und ein großes "öffentliches Gewicht".

Ein Aufenthaltsverbots-Verbotsgrund gemäß § 38 Abs. 1 Z. 3 und § 35 Abs. 3 Z. 1 FrG komme aufgrund der schweren Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht Innsbruck und ein solcher gemäß § 48 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. aufgrund des letzten Teilsatzes dieser Bestimmung, demzufolge die Ehegatten von EWR-Bürgern nur privilegiert seien, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit von zehn Jahren mit einem EWR-Bürger verheiratet gewesen seien, nicht zum Tragen. Ferner sei bei Vorliegen einer Verurteilung zu einer in § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG genannten Strafe das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eindeutig und daher eine gesonderte Begründung der Handhabung des Ermessens des § 36 Abs. 1 FrG zum Nachteil des Fremden entbehrlich.

Die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes entspreche § 39 Abs. 1 FrG und den für seine Erlassung maßgeblichen Umständen. Bis zum Wegfall des Grundes für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes, nämlich der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit, sei im Hinblick auf seine schwere Suchtgiftkriminalität das Verstreichen von zehn Jahren vonnöten.

Zum Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf die "Interessenabwägung" werde darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden nicht rechtswidrig sei. Bei Änderungen der Rechtslage sei es der Behörde nicht verwehrt, den entschiedenen Sachverhalt im Licht der neuen Rechtslage zu prüfen und gegebenenfalls, wie das die Bezirkshauptmannschaft Schwaz (die Erstbehörde) mit Schreiben vom 30. August 1999 getan habe, ein neues Aufenthaltsverbotsverfahren einzuleiten. § 61 StGB gelte in einem Verwaltungsverfahren nicht.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 48 Abs. 1 erster Satz FrG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn aufgrund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde zu dem seiner Verurteilung zugrunde liegenden Fehlverhalten, er bringt jedoch vor, dass er in Österreich nur dieses einzige Fehlverhalten gesetzt, nach seiner Haftentlassung ein geordnetes Leben begonnen und unter Beweis gestellt habe, dass er nicht mehr straffällig geworden sei.

2. Dieses mit Blick auf § 48 Abs. 1 FrG wie auch auf § 37 leg. cit. erstattete Vorbringen ist nicht zielführend.

Der strafgerichtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers liegt nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde zugrunde, dass er am 20. April 1995 an eine andere Person ca. 1 g Heroin verkaufte und am 21. April 1995 versuchte, Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 95,3 g Heroin mit einer reinen Heroinbase von 36 g, durch Verkauf an eine weitere Person in Verkehr zu setzen; ferner, dass er am 21. April 1995 7 g Heroin mit einer reinen Heroinbase von 2,5 g mit dem Vorsatz erwarb und besaß, dass es in Verkehr gesetzt werde, und um den 21. April 1995 herum eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin konsumierte. In Anbetracht der besonderen Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität und des großen öffentlichen Interesses an deren Bekämpfung, das insbesondere unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegeben ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, Zl. 2000/21/0007), begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass im vorliegenden Fall die im § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt und die Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer gemäß § 48 Abs. 1 erster Satz leg. cit. zulässig sei, keinem Einwand.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass er sich seit seiner (bedingten) Haftentlassung wohlverhalten habe, so kann dies nicht entscheidend zu seinen Gunsten ins Gewicht fallen, ist doch angesichts der Schwere des von ihm begangenen Deliktes des Suchtgifthandels der seit seiner Haftentlassung verstrichene Zeitraum von knapp drei Jahren noch zu kurz sei, um eine zuverlässige Prognose über sein künftiges Wohlverhalten abgeben zu können. Ebenso bietet der Umstand, dass er - wenige Wochen vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides - seine Freundin, eine österreichische Staatsbürgerin, geheiratet hat, keine Gewähr dafür, dass dadurch die Begehung weiterer Straftaten durch ihn ausgeschlossen erscheine.

3. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat die belangte Behörde die Dauer des rechtmäßigen inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Ausmaß von 18 Jahren, seine erlaubte Beschäftigung und seine intensiven familiären Bindungen zu seinen hier lebenden beiden minderjährigen Kindern und seiner Ehegattin berücksichtigt. Den daraus resultierenden persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt in Österreich steht die sich in seinem gravierenden Fehlverhalten manifestierende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gegenüber. Wenn auch auf dem Boden des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts davon auszugehen ist, dass er seit seiner Haftentlassung in Österreich strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist, so zeigt das seiner Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten - so hat er nachgewiesenermaßen an mehrere Personen Heroin verkauft und versucht, insgesamt fast 100 g Heroin (das ist laut der seit 1. Jänner 1998 geltenden Suchtgift-Grenzmengenverordnung (BGBl. II Nr. 377/1997) das 20-fache einer Menge, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen) in Verkehr zu setzen - seine Gleichgültigkeit und die von ihm ausgehende massive Gefahr in Bezug auf das Leben und die Gesundheit anderer sowie seine mangelnde Verbundenheit mit den in Österreich geschützten Werten. Von daher kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertreten hat, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Gesundheit und Rechte anderer) dringend geboten und gemäß § 37 Abs. 1 FrG zulässig sei. Ferner begegnet es keinen Bedenken, dass die belangte Behörde den nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes größeres Gewicht beigemessen hat als den obgenannten persönlichen Interessen des Beschwerdeführers (§ 37 Abs. 2 FrG).

4. Ebenso vermag die Beschwerde mit dem Vorbringen, dass vor dem Inkrafttreten des FrG die Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer gemäß § 20 Abs. 2 des Fremdengesetzes aus 1992 unzulässig gewesen wäre und diese Maßnahme als Strafe zu sehen sei, für die das "Rückwirkungsverbot" iS des Art. 7 EMRK gelte, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985, BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dieser Aufenthaltsverbots-Verbotsgrund wurde insoweit geändert, als es, anders als nach § 20 Abs. 2 des Fremdengesetzes aus1992, für seine Anwendung auf die tatsächlich verhängte Strafe und nicht mehr auf die bloße Strafdrohung ankommt, wobei diese Bestimmung neu gefasst wurde, um den konkreten Unrechtsgehalt einer Straftat sachgerechter beurteilen zu können (vgl. RV 685 BlgNR 20. GP, "Zu § 38"). Entgegen der Beschwerdeansicht kommt bei der vorliegenden Beurteilung Art. 7 EMRK nicht ins Blickfeld, handelt es sich doch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht um die Verhängung einer Strafe, sondern um eine administrativ-rechtliche Maßnahme (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 13. März 2001, Zl. 2001/18/0029, mwN). Im Übrigen enthält das FrG keine Regelung, derzufolge auf vor dessen Inkrafttreten (vgl. § 111 leg. cit.) verwirklichte Sachverhalte die Bestimmung des § 20 Abs. 2 des Fremdengesetzes aus 1992 anzuwenden wäre. Ferner spricht gegen die Auffassung der Beschwerde auch § 114 Abs. 3 FrG: Aus dieser Gesetzesbestimmung leuchtet der Wille des Fremdengesetzgebers hervor, dass ab Inkrafttreten des FrG sämtliche Sachverhalte, die zum Anlass für die Verhängung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes herangezogen werden bzw. wurden, nur mehr nach den Bestimmungen dieses Gesetzes (und nicht auch nach dem Fremdengesetz aus 1992) zu beurteilen sind.

5. Soweit die Beschwerde in ihrem Vorbringen auf die Handhabung des Ermessens Bezug nimmt, ist ihr zu erwidern, dass ein Absehen von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die belangte Behörde im Rahmen des ihr gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 iVm § 48 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessens nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei einem Fremden, der, wie der Beschwerdeführer, (u.a.) wegen eines Verbrechens zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden ist, offensichtlich nicht mit dem Sinn des Gesetzes in Einklang stünde (vgl. etwa das vorzitierte Erkenntnis, Zl. 2000/21/0007, mwN).

6. Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. Dezember 2001