TE Vwgh Erkenntnis 2001/12/18 2000/09/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bazil, über die Beschwerden 1. des Mag. Dr. R S in Stadl-Paura, vertreten durch Dr. Amhof & Dr. Damian, Rechtsanwälte-Partnerschaft in 1060 Wien, Linke Wienzeile 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 19. Jänner 2000, Zl. UVS-07/A/28/456/1998/13, und 2. des Ing. J M in Kritzendorf, vertreten durch Dr. Amhof & Dr. Damian, Rechtsanwälte Partnerschaft in 1060 Wien, Linke Wienzeile 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Februar 2000, Zl. UVS-07/A/37/466/1999/7, jeweils betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheiden der belangten Behörde wurden die Beschwerdeführer der Begehung von zehn Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 895/1995 - AuslBG - dahingehend schuldig erkannt, sie hätten es als Vorstandsmitglieder und somit als (gemäß § 9 Abs. 1 VStG) zur Vertretung nach außen Berufene der U AG in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft in im Einzelnen genannten Zeiträumen auf einer Baustelle in Wien XIX zehn namentlich genannte, von der Firma L Baugesellschaft mbH überlassene Arbeitskräfte beschäftigt habe, obwohl für diese weder gültige Beschäftigungsbewilligungen erteilt noch für diese Beschäftigung eine gültige Arbeitserlaubnis oder Befreiungsscheine ausgestellt worden seien. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden beide Beschwerdeführer mit jeweils neun Geldstrafen a S 40.000,-- und je einer Geldstrafe a S 35.000,-

- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 1 Tag) samt Kostenbeiträgen bestraft.

Die belangte Behörde stellte in der Begründung ihrer Bescheide - gleich lautend - nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der in Anwendung gebrachten Rechtslage fest, die genannten Ausländer seien auf der Baustelle in Wien XIX in den angeführten Zeiträumen mit der Erbringung von Bauhilfsarbeiten beschäftigt gewesen, was sich anlässlich einer durch Organe des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten am 21. Februar 1996 durchgeführten Kontrolle herausgestellt habe. Bei diesen Ausländern habe es sich um Arbeitnehmer der Firma L GesmbH gehandelt. Die Tätigkeiten der Ausländer auf der genannten Baustelle seien auf Grund einer zwischen der Geschäftsführung der ARGE M und der Firma L GesmbH getroffenen Vereinbarung erfolgt. Für die ausgeübten Tätigkeiten seien keinerlei arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen erteilt worden. Die Durchführung der Tätigkeiten durch die ausländischen Arbeitskräfte sei unter Aufsicht und auf Anweisung der jeweiligen, von den Partnerfirmen der ARGE abgestellten Poliere erfolgt, wobei auch das Werkzeug von der ARGE bereitgestellt worden sei. Die Ausländer hätten auch kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der ARGE abweichendes, unterscheidbares und der Firma L GesmbH zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt, sondern seien von den seitens der Partnerfirmen an die ARGE abgestellten Polieren je nach Bedarf zur Erbringung von Bauhilfsleistungen eingesetzt worden. Bei Bedarf sei auch zusätzliches Personal von der Firma L GesmbH angefordert worden. Bei diesen Tätigkeiten seien die ausländischen Arbeiter der Fachaufsicht der Poliere der ARGE unterstanden. Der wirtschaftliche Zweck der mit der Firma L GesmbH geschlossenen Vereinbarung sei darin gelegen, das von der ARGE benötigte Personal für die Durchführung untergeordneter Arbeiten beizustellen. Auf Basis dieser Feststellungen sei der zwischen der ARGE und der Firma L GesmbH geschlossene Vertrag seiner Gesamtbetrachtung nach als Arbeitskräfteüberlassungsvertrag zu qualifizieren. Allerdings fehle der ARGE als einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechtspersönlichkeit und sie könne daher nicht "Arbeitgeber" sein. Diese Eigenschaft komme vielmehr den einzelnen Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu. Arbeitgeber der für die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) tätigen Arbeitnehmer seien alle Mitglieder dieser Gemeinschaft, die (bzw. ihre zur Vertretung nach außen berufenen Organe im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG) daher Adressaten der Strafbestimmungen des AuslBG seien. Aus dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag vom 14. März 1995 ergebe sich, dass die U AG, neben der Firma P AG und der Firma I GesmbH Mitglied der "ARGE M" und damit auch Beschäftigerin (Arbeitgeberin) der von der Firma L GesmbH an die ARGE überlassenen ausländischen Arbeitskräfte gewesen sei. Die bewilligungslose Beschäftigung sei daher erwiesen. Beide Beschwerdeführer seien - wie sich aus dem Firmenbuchauszug ergeben habe - im Tatzeitraum Vorstandsmitglieder der U AG gewesen. Insoferne beide Beschwerdeführer ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit unter Hinweis auf die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 und 3 VStG bestritten hätten, sei auszuführen, dass die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Haftung eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten voraussetze. Spätestens während des Strafverfahrens müsse bei der Behörde ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten einlangen. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis könne aber nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragen betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden gewesen sei, etwa in Form einer entsprechenden Urkunde. Beweispflichtig für das Zustandekommen eines solchen Beweisergebnisses sei der Beschuldigte. Beide Beschwerdeführer hätten sich darauf berufen, Ing. M. sei rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden. Aus dem Wortlaut der hiezu vorgelegten Bestellungsurkunde vom 14. März 1995 ergebe sich aber zweifelsfrei, dass Ing. M. von den technischen Geschäftsführern der ARGE zum verantwortlichen Beauftragten der (durch Punkt 5 des ARGE Vertrages) zur Vertretung nach außen berufenen Organe dieser ARGE bestellt worden sei und diese Bestellung mit seiner Unterschrift nachweislich zugestimmt habe. Er habe aber niemals einer Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit durch die Organe der Partnerfirmen dieser ARGE zugestimmt. Die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit erfordere es aber, dass die Bestellung und die damit übereinstimmende Zustimmung so zu erklären sei, dass kein Zweifel an ihrem Inhalt bestehe. Der Wortlaut der Urkunde vom 14. März 1995 lasse im Zusammenhalt mit den Aussagen der an der Errichtung dieser Urkunde Mitbeteiligten keinen Zweifel daran, dass Ing. M. ausschließlich zum verantwortlichen Beauftragten der (Organe der) ARGE (im Beschwerdefall: die technischen Geschäftsführer der ARGE, St. und G.) bestellt worden sei, einer Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten der Mitglieder dieser ARGE habe er hingegen nicht zugestimmt. Bei der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Beschwerdeführer seien darüber hinaus auch jene für das gegenständliche Projekt relevanten Bestellanzeigen für verantwortliche Beauftragte durch die U AG zu berücksichtigen, die im Verfahren vorgelegt worden und - nach den entsprechenden Eingangsvermerken - vor dem Tatzeitpunkt beim Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten eingelangt seien. Mit einer am 7. Februar 1994 dem Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten übermittelten Bestellurkunde sei Baumeister W. zum verantwortlichen Beauftragten für den Bereich "Zweigniederlassung für Wien/Hochbau" bestellt und für die Einhaltung sämtlicher Gesetze und Verwaltungsvorschriften innerhalb dieses Bereiches verantwortlich erklärt worden. Dieser Bestellung habe der Genannte auch zugestimmt. Seit 1. Jänner 1995 sei der Genannte Leiter der "Hauptniederlassung Wien, Hoch- und Tiefbau" - wobei es sich lediglich um eine interne organisatorische Umbenennung gehandelt habe - und jedenfalls für diesen Bereich als verantwortlicher Beauftragter bestellt und als solcher auch für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich gewesen. Diesbezüglich habe er auch Anordnungsbefugnis gehabt. Als Gruppenleiter seien E.S. und F.G. ebenfalls zu verantwortlichen Beauftragten für den Bereich "Hochbau" bestellt gewesen, wobei sie als Gruppenleiter ihm (Baumeister W.) organisatorisch unterstellt gewesen seien. Aus den E.S. und F.G. betreffenden Bestellungsurkunden, die ebenfalls dem Arbeitsamt für Bau übermittelt worden seien, gehe hervor, dass E.S. für den Bereich der "Hauptniederlassung Wien/Industrie- und Gewerbehochbau" und F.G. für den Bereich "Hauptniederlassung Wien/Wohnhausbau" zu jeweils verantwortlichen Beauftragten bestellt worden seien. Bei Bestellung und Namhaftmachung von verantwortlichen Beauftragten sei aber nach der ständigen Rechtsprechung ein räumlich bzw. sachlich abgegrenzter Bereich des Unternehmens für eine rechtswirksame Bestellung erforderlich. Sei dieser Bereich nicht klar abgegrenzt, sodass die Verwaltungsstrafbehörde die Bestellung auf Grund der Ergebnisse von hiezu erforderlichen Ermittlungen einer Interpretation zu unterziehen habe, sei die Bestellung rechtsunwirksam. Nach dem Inhalt der Bestellurkunden dürfe kein Zweifel über den Umfang der übertragenen Verantwortlichkeit offen bleiben. Eine solche und zu keinen Zweifeln Anlass gebende Umschreibung des Verantwortungsbereiches liege darüber hinaus nur dann vor, wenn für die in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit immer nur eine von vornherein feststehende Person in Betracht komme. Werde im Bereich der Tätigkeit einer juristischen Person oder Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit von der gesetzlichen Grundregel der Strafbarkeit (aller) zur Vertretung nach außen berufenen Organe abgegangen und von der Möglichkeit der Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit auf andere Personen mit entsprechender Anordnungsbefugnis Gebrauch gemacht, dann könne für ein und denselben Verantwortungsbereich nur ein verantwortlicher Beauftragter bestellt werden. Dies sei jedenfalls bei überlappenden Verantwortungsbereichen nicht gegeben, da in diesem Falle wiederum mehrere Personen nebeneinander, möglicherweise auch kumulativ bestraft werden könnten. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung liege aber auch im Falle der Bestellung von E.S. und F.G. keine rechtswirksame Bestellung im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG vor, weil zum Tatzeitpunkt sowohl Baumeister W. als auch E.S. und F.G. als verantwortliche Beauftragte für das gegenständliche Projekt in Frage gekommen wären. Auch für den Fall der Annahme, durch Bestellung E.S. bzw. F.G. als verantwortlich Beauftragte sei die Verantwortlichkeit des Baumeisters W. für diese Bereiche widerrufen worden, könne doch nicht von einer rechtswirksamen Bestellung der Erstgenannten ausgegangen werden, weil der Inhalt der Urkunden insofern unbestimmt sei, als das gegenständliche Projekt sowohl die Bereiche "Hochbau/Industrie- und Gewerbebau" als auch "Hochbau/Wohnhausbau" umfasse. Ohne weitere Ermittlungen sei die Behörde nicht in der Lage, festzustellen, welche konkrete Person für die Übertretung als verantwortlicher Beauftragter sohin im gegenständlichen Falle (das Bauprojekt umfasse sowohl Gewerbebau als auch Wohnhausbau) in Frage komme. Auch hier fehle es daher im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG an einer erforderlichen klaren Abgrenzung. Beide Beschwerdeführer treffe aber auch im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG ein Verschulden, zumal sie nicht glaubhaft hätten machen können, dass ihnen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne ihr Verschulden nicht möglich gewesen sei. Insbesondere hätten die Beschwerdeführer im Sinn des § 5 Abs. 2 VStG nicht dargelegt, sie hätten Maßnahmen getroffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund hätte erwarten lassen. Die bloße Erteilung von Weisungen reiche hiefür nicht aus, entscheidend sei, ob auch eine wirkliche Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgt sei. Ein derartiges Kontrollsystem hätten die Beschwerdeführer jedoch nicht dargelegt. Der Umstand, dass sie die beauftragten Bereichsleiter im Wege der konzerneigenen Innenrevision regelmäßig kontrollieren ließen und diesbezüglich keine Beanstandungen vorgenommen worden seien, werde einem effizienten Kontrollsystem nicht gerecht. Dem Fehlen eines solchen Kontrollsystems sei es auch letzten Endes zuzuschreiben, dass es möglich gewesen sei, dass die gegenständlichen Ausländer, die lediglich über Kopien gefälschter arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen sowie gefälschter Anmeldungen zur Sozialversicherung verfügt hätten, auf der Baustelle beschäftigt worden seien, ohne dass dieser Umstand aufgefallen wäre. Zwar habe der bestellte Polier diesen Umstand als "Problem" erkannt, dieses jedoch letztlich hingenommen, ohne der Ursache weiter nachzugehen. Konkrete Anweisungen, wie er die Überprüfungen auf der Baustelle durchzuführen habe, seien ihm nicht erteilt worden; es habe sich auch seitens der Geschäftsleitung der ARGE oder ihrer Mitgliedsfirmen niemand überzeugt, wie er diese Kontrolle tatsächlich durchgeführt habe. Es bleibe daher beim Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens. Insoweit die Beschwerdeführer eingewendet hätten, die Firma L GesmbH sei im inkriminierten Zeitraum in keinerlei Geschäftsbeziehung zur U AG gestanden, es hätten sich vielmehr ausschließlich die zwei weiteren Partnerfirmen der ARGE deren Dienstnehmer bedient und dabei die ausländischen Arbeitskräfte beschäftigt, so verkennten sie, dass die von der Geschäftsführung der ARGE in Auftrag gegebene Anforderung von Arbeitskräften bei der Firma L GesmbH auf (sämtliche) Partnerfirmen dieser ARGE durchschlage. Dass die Geschäftsführung der ARGE in den Beschwerdefällen nur im Namen der zwei anderen Partnerfirmen tätig geworden wäre, habe nicht festgestellt werden können. Ebenso wenig sei festzustellen gewesen, dass die Geschäftsführung der ARGE die mit dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag eingeräumte Vollmacht überschritten hätte. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diese Bescheide richten sich die Beschwerden aus den Gründen der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Beide Beschwerdeführer erachten sich in ihrem Recht auf "eine Entscheidung gemäß § 9 Abs. 1 in Verbindung mit den Abs. 2, 3 und 4 VStG" sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines mangelfreien Ermittlungsverfahrens, insbesondere Einvernahme der beantragten Zeugen F.G. und Baumeister W. sowie schließlich durch die unrichtige Anwendung der Strafbemessungsvorschriften des § 19 VStG verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten der Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in den Gegenschriften die Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung beider Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung wegen ihres tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhanges erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Antimissbrauchsgesetzes, BGBl Nr. 895/1995) begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994 die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG).

Gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Im Sinne dieser Bestimmungen und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in den Beschwerdefällen davon auszugehen, dass die ausländischen Arbeitskräfte als von der Firma L GesmbH überlassene und von den Mitgliedergesellschaften der "ARGE M" beschäftigte Personen der grundsätzlichen Bewilligungspflicht des AuslBG unterlagen und die Organe der Mitgliedsgesellschaften der ARGE eine diesbezügliche Einhaltungsverpflichtung traf. Eine solche wird auch in den Beschwerden nicht mehr bestritten. Schwerpunkt der Beschwerdeausführungen ist die Behauptung, es seien verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 und 3 VStG rechtswirksam - und damit in einer die Beschwerdeführer als satzungsgemäße Organe einer der ARGE-Mitgliedergesellschaften exkulpierenden Weise - bestellt worden. Dies trifft jedoch aus den bereits von der belangten Behörde zutreffend dargelegten Erwägungen nicht zu:

§ 9 VStG idF der Wiederverlautbarung BGBl. 1991/52 lautet:

"(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt..., aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

...

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

..."

§ 28a Abs. 3 und 4 AuslBG idF BGBl. 1995/895 lauten:

"(3) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs 2 VStG.

(4) Der Arbeitgeber hat den Widerruf der Bestellung und das Ausscheiden von verantwortlichen Beauftragten nach Abs 3 dem zuständigen Arbeitsinspektorat unverzüglich schriftlich mitzuteilen."

Insoweit die Beschwerdeführer die von der belangten Behörde angenommene Rechtsunwirksamkeit der Bestellung des Ing. M. auf eine mangelnde Umgrenzung des Verantwortungsbereiches zurückführen, unterliegen sie einem Irrtum, weil die belangte Behörde die Unwirksamkeit der Bestellung des Ing. M. nicht auf diese, sondern allein darauf stützte, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch die vorgelegte und in den angefochtenen Bescheiden auch wörtlich wiedergegebene Bestellungsurkunde lediglich von den Organen der ARGE (also der technischen Geschäftsführer St. und G.), nicht aber von den Organen der Mitgliedergesellschaften (also hinsichtlich der U AG der beiden Beschwerdeführer) auf den darin Genannten übertragen werden sollte und dieser auch nur in diesem Rahmen seine Zustimmung erklärt hat. Durch die (rechtswirksame) Bestellung des Ing. M. zum verantwortlichen Beauftragten der Organe der ARGE, der im Übrigen auch ein völlig anders gelagerter Risikobereich zuzuordnen ist, konnten die Beschwerdeführer als Vertretungsbefugte der Mitgliedsgesellschaft U AG daher nicht von ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit entbunden werden.

Aber auch hinsichtlich der Bestellungen der weiteren Personen F.G. bzw. E.S. zu verantwortlichen Beauftragten ist der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit unterlaufen, zeigt doch bereits die Argumentation in den Beschwerden die Zweideutigkeit und damit die Rechtsunwirksamkeit der erfolgten Bestellungen auf, indem sie selbst von mehreren Alternativen ausgeht. Auch in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde musste der Vertreter der Beschwerdeführer zugeben, dass "sich die Verantwortlichkeiten insofern überschneiden, als sich die Verantwortlichkeit irgendeines namhaft gemachten Beauftragten jedenfalls" ergebe. Gerade das lässt aber die - in den Beschwerden richtig zitierte - Judikatur nicht zu (vgl. hierzu das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1999, Zl. 97/04/0070, sowie das hg. Erkenntnis vom 9. August 1994, Zl. 94/11/0207, und die dort wiedergegebene Judikatur; ein Fall wie zu Zl. 94/11/0091 liegt wegen der hier anders als dort gegebenen "Überschneidung" nicht vor).

Die Beschwerdeführer wenden sich des Weiteren gegen die von der belangten Behörde angenommene Fahrlässigkeit und rügen in diesem Zusammenhang die Unterlassung weiterer Ermittlungen in Bezug auf die Effizienz des in dem von ihnen vertretenen Unternehmen vorhandenen Kontrollsystems.

Nach § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Insoweit die Beschwerdeführer der belangten Behörde die Nichteinhaltung ihrer amtswegigen Wahrheitserforschungspflicht vorwerfen, ist darauf hinzuweisen, dass die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass die Behörde von der Wahrscheinlichkeit und nicht (mehr, wie nach der früheren Rechtslage) von der Richtigkeit des Vorliegens einer bestimmten Tatsache zu überzeugen ist. Der Beschuldigte eines Verwaltungsstrafverfahrens hat aber (weiterhin) initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu geschehen, welches - von Ausnahmefällen, wie etwa hinsichtlich notorischer Tatsachen, abgesehen - durch die Beibringung von Beweismitteln bzw Stellung konkreter Beweisanträge zu untermauern ist. Dem Beschuldigten ist dazu (faktisch) Gelegenheit zu geben. Ob eine Tatsache als glaubhaft gemacht zu betrachten ist, unterliegt der Beweiswürdigung gemäß § 45 Abs 2 AVG. Diesbezüglich erstreckt sich die nachprüfende Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes (wie auch sonst) darauf, ob die von der Behörde angestellten Erwägungen schlüssig sind und ob der Sachverhalt genügend ermittelt worden ist, letzteres allerdings unter Beachtung des Umstandes, dass die Ermittlungspflicht der Behörde durch das Tatsachenvorbringen einschließlich der Beweisanbote des Beschuldigten eingeschränkt ist. Dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens korrespondiert somit eine Verpflichtung des Beschuldigten zur Mitwirkung bei der Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes, was immer dann der Fall ist, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind. Nun wurde zwar von beiden Beschwerdeführern das Vorhandensein eines Kontrollsystems in Form einer "Innenrevision" behauptet, aber keineswegs konkret dargelegt, wie diese "funktioniere". Es spricht nicht gerade für das Funktionieren der behaupteten Innenrevision, dass das Vorlegen gefälschter Papiere zwar als "Problem" erkannt, dieses jedoch nicht behoben wurde. Auch wäre es dem Vertreter der Beschwerdeführer frei gestanden, den vernommenen Zeugen Baumeister W. im Rahmen der Mitwirkungsrechte der Partei in der Berufungsverhandlung zu diesem Thema zu befragen. Auch wird in den Beschwerden wird nicht dargelegt, zu welchen konkret anderen und für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen die belangte Behörde bei Einvernahme auch des Zeugen G. hätte kommen müssen. Mangelnde Beanstandungen in der Vergangenheit reichen zur Darlegung der Effizienz eines behaupteten Kontrollsystems nicht aus.

Da somit in der Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit erblickt werden kann, bleibt lediglich die Frage der Strafbemessung zu prüfen.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet wäre, nur die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen. In den Beschwerdefällen bewegt sich der Strafrahmen des § 28 Abs. 1 dritter Strafsatz AuslBG zwischen S 20.000,-- und S 120.000,--. Mit Strafen von 40.000,-- bzw. 35.000,-- bewegt sich die belangte Behörde somit im unteren Bereich . Hat die belangte Behörde von dem ihr im Rahmen der Strafzumessung eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht, dann ist die Strafzumessung darüber hinaus einer weiteren Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich entzogen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Juni 1997, Zl. 96/09/0058, und vom 12. Dezember 1995, Zl. 94/09/0257).Im Übrigen konnte ein Wohlverhalten der Beschwerdeführer nach der Straftat schon deshalb nicht strafmildernd berücksichtigt werden, weil hiefür auch der bis zur Verkündung der angefochtenen Bescheide vergangene Zeitraum von ungefähr vier Jahren nicht genügt.

Die Beschwerden erweisen sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen waren.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 18. Dezember 2001