TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/22 2000/09/0113

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des N in G, vertreten durch Dr. Peter Bartl, Dr. Anton Cuber, Rechtsanwälte in Graz, Hauptplatz 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 8. Mai 2000, Zl. UVS 303.11-31/1995-77, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, (weitere Partei: Bundesministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 11. Oktober 1995 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GesmbH mit dem Sitz in G, zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 24. April 1995 fünf namentlich genannte ausländische Staatsangehörige in W am Rathausplatz mit dem Abbau einer Zelthallenstahlträgerkonstruktion beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen sei und ein Arbeitgeber Ausländer nur unter diesen Voraussetzungen beschäftigen dürfe. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer nach § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) fünf Geldstrafen in der Höhe von S 20.000,-- je Ausländer (je zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er geltend machte, die betretenen Ausländer seien tatsächlich in W am Rathausplatz mit dem Abbau einer Zelthallenstahlträgerkonstruktion befasst gewesen. Die E-Zelthallen-GesmbH habe für die gegenständlichen Arbeiten einen Auftrag erhalten, welchen sie wegen Arbeitsüberlastung selbst nicht habe durchführen können; sie habe daher die N GesmbH mit der Abwicklung dieses Auftrages beauftragt. Diese wiederum habe ihrerseits die akquirierten Aufträge an Gesellschaften mbH weitergegeben, deren geschäftsführende Gesellschafter die betretenen Ausländer gewesen seien, die in diesen Gesellschaften auch beherrschenden Einfluss im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG ausübten. Die betretenen Ausländer stünden in keinem Beschäftigungs- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur N GesmbH. Er sei zwar an diesen mit den Ausländern errichteten Gesellschaften mbH beteiligt, um die zu vergebenden Aufträge akquirieren zu können, ohne dass es zu organisatorischen Engpässen komme. Auf Grund seiner Gesellschaftsbeteiligungen sei es ihm möglich, Auftragsspitzen durch Weitergabe von akquirierten Aufträgen an andere Gesellschaften zu bewältigen. Diese Organisationsform sei nicht zuletzt deshalb erforderlich geworden, weil der Zelthallenverleih zu gewissen Terminen besonders "boome". Durch die Möglichkeit der Weitergabe von hereingenommenen Aufträgen an andere Gesellschaften könnten diese besonders nachgefragten Termine auch bedient werden.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 24. Mai 1996 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG "in allen fünf Punkten" als unbegründet abgewiesen, im Übrigen die übertretene Rechtsnorm mit "§ 3 Abs.1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a AuslBG" präzisiert und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

Infolge der dagegen erhobenen Beschwerde hob der Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 10. März 1999, Zl. 97/09/0006, den Bescheid der belangten Behörde vom 24. Mai 1996 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid vom 8. Mai 2000 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 1995 (von nicht entscheidungswesentlichen Korrekturen abgesehen) erneut keine Folge, setzte jedoch die verhängten Geldstrafen auf je S 15.000,-- (je EUR 1.090,09) herab.

Sie traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Beschwerdeführer sei zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer und gemeinsam mit seiner Gattin Gesellschafter der E Zelthallen GesmbH gewesen. Im April 1995 habe dieses Unternehmen zwei bis vier Dienstnehmer gehabt. Des Weiteren sei er zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GesmbH mit Sitz in G, L-Straße 12 gewesen, welches Unternehmen damals ca. 10 bis 12 Arbeitnehmer gehabt habe.

Im April 1995 habe die E Zelthallen GmbH den Auftrag erhalten, in W am Rathausplatz im Zusammenhang mit einer Marathonveranstaltung einerseits ein Großzelt und andererseits ein Partyzelt mit Boden auf- bzw. abzubauen. Wegen Arbeitsüberlastung habe dieses Unternehmen diesen Auftrag nicht selbst durchführen können, sondern die N GesmbH mit der Abwicklung des Auftrages beauftragt. Am 24.4.1995 seien am Rathausplatz in W neun Arbeitnehmer der N GesmbH - darunter die fünf namentlich genannten Ausländer - mit dem Abbau einer Zelthallenstahlträgerkonstruktion und dem Aufladen der Trägerteile auf bereitstehende LKWs, die der N GesmbH gehört hätten, beschäftigt gewesen. Vier der Arbeiter seien im Besitz einer Arbeitserlaubnis gewesen, während die N GesmbH für die im Straferkenntnis genannten Ausländer über keine Beschäftigungsbewilligung verfügt habe und die genannten Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien. Die neun Arbeiter der N GesmbH seien in einer Arbeitspartie tätig gewesen.

1992 seien vom Beschwerdeführer mit jeweils einem der betretenen Ausländer die K-HandelsgesmbH, die L-HandelsgesmbH, die B-HandelsgesmbH und die S-HandelsgesmbH gegründet worden, wobei der Firmensitz aller vier GesmbHs in G, L-Straße 12, gewesen sei. Gegenstand der Unternehmen sei jeweils der Handel mit Waren aller Art, der Zelthallenverleih einschließlich des Aufstellens von Zelten und Zelthallen, der Toilettenwagenverleih und die Führung von Vergnügungsbetrieben gewesen, das jeweilige Stammkapital bei allen vier GesmbHs habe S 500.000,-- betragen, wobei von den ausländischen Gesellschaftern jeweils eine Stammeinlage von S 275.000,-- und vom Beschwerdeführer jeweils eine Einlage von S 225.000,-- übernommen worden sei. Handelsrechtliche Geschäftsführer der einzelnen GesmbHs seien jeweils der ausländische Gesellschafter und der Beschwerdeführer gewesen. alle vier GesmbHs hätten außer den Gesellschaftern kein Personal gehabt und keine Vermögenswerte besessen; sie hätten aber durchaus Geschäftsaktivitäten entfaltet. Im Jahre 1996 seien diese Gesellschaften aber aufgelöst und die Löschung im Firmenbuch eingetragen worden. Keine der vier GesmbHs hätten mit dem Auftrag in W am Rathausplatz zu tun gehabt.

Diese Feststellungen gründete die belangte Behörde auf beweiswürdigende Überlegungen, die sie im Weiteren ausführlich darlegte.

Rechtlich folgerte die belangte Behörde daraus, auf Grund des festgestellten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass am 24. April 1995 eine Arbeitspartie der N GesmbH die Arbeiten am Rathausplatz in W durchgeführt hätte. Damit sei auch die betriebliche Eingliederung der Arbeiter, mit denen der Beschwerdeführer Gesellschaften gegründet habe, in das genannte Unternehmen gegeben gewesen. Die Ausländer hätten vom Beschwerdeführer monatliche Zuwendungen erhalten, die vom Arbeitsumfang abhängig gewesen seien und in der Regel zwischen S 12.000,-- und S 18.000,-- ausgemacht hätten. Die Einvernahme der Ausländer habe im Wesentlichen ergeben, dass einmal pro Monat ein Treffen zwischen dem Beschwerdeführer und ihnen stattgefunden habe und dort im Wesentlichen die Arbeit eingeteilt worden sei. Der Beschwerdeführer selbst habe angegeben, dass es durchaus üblich gewesen sei, dass die ausländischen Gesellschafter der verschiedenen GesmbHs eine Arbeitspartie gebildet hätten und er dann einen Verantwortlichen bestellt , und die anderen diesem geholfen hätten. Somit sei davon auszugehen, dass die GesmbHs, bei denen die Ausländer geschäftsführende Gesellschafter gewesen seien, gelegentlich Arbeitsaufträge erhalten hätten, es aber auch vorgekommen sei, dass die Ausländer auch für andere Gesellschaften - wie im gegenständlichen Fall für die N GesmbH, - tätig geworden seien. Die monatlichen Zuwendungen des Beschwerdeführers an die Ausländer hätten somit eine Pauschalvergütung dargestellt, sodass jedenfalls davon habe ausgegangen werden können, dass sie auch am Tag der Betretung die Arbeiten entgeltlich für die N GesmbH verrichtet hätten. Hinsichtlich eines der Ausländer habe der Beschwerdeführer angegeben, dass ihm dieser unbekannt gewesen sei. Dies erscheine aber unglaubwürdig, da dieser Ausländer am Tag der Betretung in der neunköpfigen Arbeitspartie mitgearbeitet und im Zuge der Kontrolle auch ein Personaldatenblatt ausgefüllt habe, auf dem er bei der Rubrik "Firmenname" den Namen des Beschwerdeführers angegeben habe. Somit sei auch dieser Ausländer in das Unternehmen der N GesmbH eingegliedert gewesen, obwohl er keine Angaben über seine Entlohnung gemacht habe, doch könne nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass Abbauarbeiten einer Zelthallenstahlträgerkonstruktion nicht unentgeltlich durchgeführt würden. Zusammenfassend sei auf Grund der dargelegten Umstände zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zwischen den betretenen Ausländern einerseits und der N GesmbH andererseits auszugehen. Da die N GesmbH keine Beschäftigungsbewilligung für die fünf gegenständlichen Ausländer gehabt habe und diese auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien, sei die illegale Beschäftigung dieser ausländischen Arbeitskräfte als erwiesen anzusehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht auch in seiner nunmehrigen Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Behörde habe zu Unrecht entscheidungswesentliche Feststellungen zu treffen unterlassen, auch seien die Erwägungen zur Beweiswürdigung unschlüssig. Es habe niemals ein Beschäftigungsverhältnis der von ihm vertretenen Gesellschaft zu den betretenen Ausländern gegeben, insbesondere sei durch diese Gesellschaft auch keine Entlohnung erfolgt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994 gilt als Beschäftigung nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a), sondern auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b; lit. c bis e leg. cit liegen hier keinesfalls vor). Dabei ist nach Abs. 4 leg. cit. für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Dass für die Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff weiters ausschlaggebend ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird, wurde bereits im genannten Vorerkenntnis Zl. 97/09/0006 dargelegt. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 9. September 1997, Zl. 95/09/0338, und vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0321, und vom 16. September 1998, Zl. 98/09/0185). Wirtschaftliche Abhängigkeit ist im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG dann zu verneinen, wenn der Ausländer in einer Kapitalgesellschaft mehr als 50% der Geschäftsanteile besitzt und - auch durch seine Stellung als Geschäftsführer - beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsgebarung der Gesellschaft hat, es sei denn, es lägen Umstände vor, die für seine Abhängigkeit in sonstiger Hinsicht sprächen. Diese speziellen Umstände hat die belangte Behörde aber nunmehr festgestellt.

Da nach diesen nunmehr getroffenen Feststellungen davon auszugehen ist, dass die betretenen Ausländer in den mit ihnen jeweils gegründeten Gesellschaften Mehrheitsgesellschafter waren, kommt eine Anwendung des § 2 Abs. 4 Z. 2 AuslBG nicht in Betracht. Auf Grund der - im Übrigen entgegen der Behauptungen in der Beschwerde zur rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ausreichenden - Feststellungen der belangten Behörde ist jedoch davon auszugehen, dass die Ausländer im Namen und auf Rechnung der N GesmbH tätig geworden, also zu dieser zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sind, da es sich bei den von ihnen erbrachten Leistungen um Tätigkeiten gehandelt hat, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht" werden, Unentgeltlichkeit nicht vereinbart worden ist - was auch vom Beschwerdeführer niemals geltend gemacht wurde - und sich ein Entlohnungsanspruch im Zweifel bereits aus § 29 AuslBG ergibt.

In Wahrheit bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Bei der Beweiswürdigung handelt es sich aber nicht um eine Frage der - vom Verwaltungsgerichtshof zu überprüfenden - Gesetzesanwendung im Sinne der Unterstellung eines Tatbestandes unter eine Rechtsnorm, sondern um einen Denkvorgang, der dazu bestimmt ist, den einer Norm zu unterstellenden Tatbestand zu gewinnen. Da der Verwaltungsgerichtshof nur eine nachprüfende (kassatorische) Tätigkeit auszuüben, keinesfalls aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat (Richtigkeit des Schlusses) bzw ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Dass eine Schlussfolgerung der belangten Behörde nicht zwingend in dem Sinn ist, dass aus dem gegebenen Ermittlungsergebnis auch eine andere Schlussfolgerung hätte gezogen werden können, macht diesen Denkvorgang nicht unschlüssig.

Ausgehend von den von der belangten Behörde als Ergebnis einer nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen erweist sich im oben bereits dargelegten Sinne auch deren rechtliche Beurteilung als frei von inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 22. Jänner 2002