TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/29 2000/05/0152

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger-Heis, über die Beschwerde der Energie Ried Gesellschaft m.b.H. in Ried im Innkreis, vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietrzyk Rechtsanwälte - Gesellschaft m.b.H, in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 3, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 19. Mai 2000, Zl. 551.610-VIII/1/00, betreffend Verweigerung des Netzzuganges (mitbeteiligte Partei: BILLA-Dienstleistungsgesellschaft m.b.H., in Wiener Neudorf, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in 1014 Wien, Tuchlauben 13), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 934,16 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die EVN AG und die Wienstrom Gesellschaft m.b.H sind Pächter der im Eigentum des Frantschach-Konzerns stehenden und von ihnen betriebenen Kraftwerke in Hausmening, Kematen und Pöls. Mit "Unterpachtvertrag" vom 25. November 1999 bzw. 7. Dezember 1999, abgeschlossen zwischen den Pächtern einerseits und der mitbeteiligten Partei andererseits, wurden diese als "Unterpachtgegenstände" bezeichneten, näher beschriebenen Kraftwerke von den Pächtern der mitbeteiligten Partei mit der Verpflichtung in "Unterpacht" gegeben, "den Pachtgegenstand ohne Unterbrechung (...) zu betreiben und alle in Betracht kommenden Betriebsstätten aus dem Unterpachtgegenstand zu versorgen. Es ist während aufrechter Vertragsdauer daher nicht gestattet, den Betrieb, wenn auch nur vorübergehend, zur Gänze oder teilweise einzustellen (Betriebspflicht)". In der Präambel dieses Vertrages wurde festgehalten:

"Die sich durch die Schaffung des Elektrizitätsbinnenmarktes für beide Vertragspartner in den Bereichen der Beschaffung und Vermarktung von elektrischer Energie ergebenden neuen Möglichkeiten sollen unter anderem dadurch genutzt werden, dass die von EVN und Wienstrom gepachtete(n) Elektrizitätserzeugungsanlage(n) BILLA in Unterpacht gegeben wird (werden), um BILLA die rechtliche Möglichkeit zu verschaffen, als Eigenerzeuger oder unabhängiger Erzeuger im Sinne der elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen zu fungieren."

Die Unterverpächter haben vertragsgemäß sicherzustellen, dass der Vertragsgegenstand zum Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung über alle notwendigen Genehmigungen und Bewilligungen verfügt, alle gebotenen Anzeigen getätigt und alle Nichtuntersagungen erwirkt wurden. Bewilligungen, Genehmigungen und Anzeigen, die durch die spezifische Verwendung des Vertragsgegenstandes durch die mitbeteiligte Partei notwendig werden, sind von dieser selbst einzuholen. Der mitbeteiligen Partei wurde das Recht eingeräumt, elektrische Einrichtungen der Unterverpächter und des Eigentümers des Vertragsgegenstandes zur Fortleitung elektrischer Energie in das örtliche Verteilungsnetz aus dem Vertragsgegenstand in einem bestimmten Ausmaß ohne weiteres Entgelt zu nutzen.

Unter Bezugnahme auf dieses Unerpachtverhältnis hat die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin (eine Netzbetreiberin im Sinne des § 7 Z. 16 ElWOG in der Fassung BGBl. I Nr. 143/1998) mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 den Antrag auf Durchführung einer Transportdienstleistung mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2000 zum Zwecke ihrer im Verteilungsnetzgebiet der Beschwerdeführerin gelegenen Betriebsstätten ihrer Konzernunternehmen gestellt. In diesem Antrag wies die mitbeteiligte Partei ausdrücklich darauf hin, dass sie auf Grund des Unterpachtvertrages "Eigenerzeuger" sei und "die ihr zur Verfügung stehende Erzeugungskapazität gemäß § 42 ElWOG bzw. des für ihr Unternehmen geltenden Landesausführungsgesetzes ab dem 1.1.2000 dazu nutzen (werde), ihre eigenen Betriebsstätten sowie die Betriebstätten der mit ihr gemäß § 228 Abs. 3 HGB verbundenen Unternehmen (...) die in Ihrem Verteilernetzgebiet gelegen sind, zu versorgen".

Mit Schreiben vom 9. Februar 2000 teilte die Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei mit, dass sie sich vorbehalte, die Zustimmung zur Transportdienstleistung nur dann zu geben, wenn die Netzzugangsberechtigung der mitbeteiligten Partei nicht nur zum Zweck der Umgehung der gesetzlichen Regelungen künstlich herbeigeführt worden sei. In ihrem an die mitbeteiligte Partei gerichteten Schreiben vom 21. März 2000 hat sodann die Beschwerdeführerin ausgeführt:

"Nunmehr wurden wir vom Amt der O.Ö. Landesregierung, Abteilung Gewerbe, davon in Kenntnis gesetzt, dass BILLA sowie deren Tochtergesellschaften keine Tätigkeiten im Bereich der Erzeugung, der Übertragung oder der Verteilung von elektrischer Energie ausübt.

Wir werden daher die zur Diskussion stehenden Betriebsstätten zu den derzeit gültigen Preisen abrechnen."

Unter Bezugnahme auf die vorerwähnten Schreiben und die weitere Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin sowie die mündliche Bekräftigung der Verweigerung des Netzzuganges durch die Beschwerdeführerin am 24. März 2000 beantragte die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 30. März 2000 von der belangten Behörde unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 ElWOG die bescheidmäßige Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei durch die Beschwerdeführerin hinsichtlich der oberwähnten, von der Beschwerdeführerin beanspruchten "Lieferungen in ihrem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Gewährung des Netzzuganges verletzt worden" ist.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 20 Abs. 2 und § 21 Abs. 1 ElWOG fest, "dass die Antragstellerin durch die Verweigerung des Netzzuganges seitens der (Beschwerdeführerin) hinsichtlich der in der Begründung ihres Antrages (...) beschriebenen Stromlieferungen in ihrem gemäß § 22 OÖ ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999, sowie § 26 Abs. 1 NÖ ElWG 1999, LGBl. 7800, iVm. § 57 Abs. 3 leg. cit. gesetzlich gewährleisteten Recht auf Netzzugang verletzt worden ist".

Hiezu stellte die belangte Behörde weiters fest, dass die in den von der mitbeteiligten Partei gepachteten Stromerzeugungsanlagen erzeugte (abgegebene) elektrische Energie überwiegend der Bedarfsdeckung von Konzernunternehmungen der mitbeteiligten Partei diene. Aus dem Kraftwerk Hausmening (Ortsteil von Amstetten), das für die in Oberösterreich liegenden Betriebsstätten der mitbeteiligten Partei eingesetzt werde, werde zwischen 75,2 % und 86,3 % der erzeugten Energiemenge für Konzernbetriebe verwendet, während der Rest in das Netz des örtlichen Netzbetreibers eingespeist werde. Die für die mitbeteiligte Partei benötigte elektrische Energie stelle nur einen Bruchteil der von diesen Stromerzeugungsanlagen abgegebenen Energie dar. Konzernfremde Betriebsstätten würden von der mitbeteiligten Partei nicht versorgt. Sonstige Elektrizitätsübertragungs- oder -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes, in dem sie eingerichtet sei, übe die mitbeteiligte Partei nicht aus.

In der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, die belangte Behörde sei gemäß § 20 Abs. 2 ElWOG zur Entscheidung über die (Haupt-)Frage zuständig, ob überhaupt eine Netzzugangsverweigerung vorliege und - bejahendenfalls - ob diese Verweigerung auf einen der im Abs. 1 dieser Gesetzesstelle angeführten Tatbestände gestützt werden könne. Die Frage, ob die mitbeteiligte Partei als Antragstellerin als Eigenerzeuger oder unabhängiger Erzeuger, dem zur Versorgung von Konzernunternehmen ein Rechtsanspruch auf Gewährung des Netzzuganges eingeräumt sei, zu qualifizieren sei, habe die belangte Behörde als für die Entscheidung in der Hauptfrage maßgebliche Vorfrage zu beurteilen. Die mitbeteiligte Partei behaupte in ihrem Antrag eine Rechtsstellung als Eigenerzeuger bzw. unabhängiger Erzeuger, dem die im § 26 Abs. 2 NÖ ElWG 1999 in Verbindung mit § 2 Z. 29 und § 57 leg. cit. festgeschriebene Rechtsposition zukomme. Der Gegenstand des Verfahrens sei auf die Frage beschränkt, ob eine Rechtsverletzung der mitbeteiligten Partei dadurch erfolgt sei, das ihr die Beschwerdeführerin den Netzzugang verweigert hat, obwohl sie Eigenerzeuger oder unabhängiger Erzeuger sei. Die (Vor-)frage, ob der mitbeteiligten Partei die Stellung eines Eigenerzeugers oder unabhängigen Erzeugers zukomme, sei nach dem Landesausführungsgesetz zu beurteilen, in welchem diese Gesellschaft ihren Sitz habe; dies seien demnach im Beschwerdefall die Vorschriften des NÖ ElWG 1999. Netzzugangsberechtigten sei von Netzbetreibern der Zugang zu ihren Systemen und die Durchleitung unter den gesetzlichen Voraussetzungen zu gewähren; sie könnten unter diesen Voraussetzungen die Nutzung der Netze verlangen. § 57 Abs. 3 NÖ ElWG 1999 lege fest, dass unabhängigen Erzeugern und Eigenerzeugern der Netzzugang zu gewähren sei. Wer Eigenerzeuger oder unabhängiger Erzeuger sei, werde im Gesetz ausdrücklich geregelt. Die mitbeteiligte Partei habe Kraftwerke gepachtet, um diese zu betreiben und damit ihre Konzernunternehmen zu versorgen. Die verfahrensgegenständlichen Betriebstätten würden durch das Kraftwerk Hausmening versorgt. Der Großteil der aus diesem Kraftwerk abgegebenen elektrischen Energie diene der Versorgung der Konzernunternehmen; der Rest werde in das Elektrizitätsnetz eingespeist. Auf Grund des Unterpachtvertrages erfolge der Betrieb der Kraftwerke Pöls, Hausmening und St. Margarethen auf Rechnung und im Namen der mitbeteiligten Partei. Auf Grund der durch den Betrieb der Kraftwerke bewirkten Produktion von Elektrizität, sei die mitbeteiligte Partei als Erzeugerin im Sinne des § 2 Z. 2 NÖ ElWG 1999 zu qualifizieren. Da die Stromproduktion überwiegend nicht zur eigenen Bedarfsdeckung der Inhaberin, sondern großteils für die Versorgung von konzernmäßig verbundenen Unternehmen erfolge und die mitbeteiligte Partei weder Elektrizitätsübertragungs- noch -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes ausübe, in dem die in Unterpacht genommenen Anlagen stünden, sei sie als unabhängiger Erzeuger zu qualifizieren. Unabhängigen Erzeugern und Eigenerzeugern sei gemäß § 57 Abs. 3 NÖ ElWG 1999 Netzzugang zu gewähren, um eigene Betriebsstätten und Konzernunternehmen in der Europäischen Union durch die Nutzung des Verbundsystems mit Elektrizität zu versorgen. Die mitbeteiligte Partei sei somit netzzugangsberechtigt im Sinne des § 26 NÖ ElWG 1999. Weder das NÖ ElWG 1999 noch das O. ö. ElWOG knüpften an das Eigentum an einer Stromerzeugungsanlage irgendwelche Rechtsfolgen; Normadressat der elektrizitätsrechtlichen Vorschriften der Länder sei immer der Inhaber oder Betreiber einer Elektrizitätserzeugungsanlage, weshalb die Qualifikation des Inhabers bzw. Betreibers einer Anlage als unabhängiger Erzeuger systemkonform sei. Das Recht auf Netzzugang bestehe einerseits im Rechtsanspruch auf tatsächliche Durchführung der Transportdienstleistung innerhalb einer angemessenen Frist nach Antragstellung andererseits im Recht auf Abschluss eines Vertrages über die Netznutzung zu allgemeinen Tarifpreisen und Bedingungen. Die mitbeteiligte Partei habe den Antrag auf Durchführung einer Transportdienstleistung gestellt. Die Beschwerdeführerin habe diesen Antrag dahingehend beantwortet, dass die mitbeteiligte Partei sowie deren Tochtergesellschaften keine Tätigkeiten im Bereich der Erzeugung, Übertragung oder Verteilung elektrischer Energie ausübten, und daher die in Rede stehenden Betriebsstätten zu den derzeit gültigen Preisen abrechnen würden. Eine Durchleitung sei nicht aufgenommen worden. Der Tatbestand der - wie aufgezeigt unzulässigen - Netzzugangsverweigerung sei daher erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht "auf Entscheidung durch die zuständige Behörde" und "auf Nichtfeststellung der Verletzung des Rechts der mitbeteiligten Partei auf Netzzugang" verletzt. Sie macht Unzuständigkeit und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend. Im Beschwerdefall gehe es nicht um die Frage der Verweigerung des Netzzuganges sondern vielmehr darum, ob die mitbeteiligte Partei Eigenerzeuger im Sinne des ElWOG bzw. der dazu ergangenen Ausführungsgesetze (O.Ö. ElWOG und NÖ ElWG 1999) zu qualifizieren sei; dabei handle es sich aber um eine Frage der Berechtigung des Netzzuganges. Die Entscheidung der belangten Behörde gemäß § 20 Abs. 2 ElWOG setze voraus, dass es sich beim Antragsteller tatsächlich um einen Netzzugangsberechtigten handle. Die Entscheidung, ob jemand netzzugangsberechtigt ist, stehe jedoch der belangten Behörde nicht zu; darüber habe vielmehr die zuständige Elektrizitätsbehörde des jeweiligen Landesausführungsgesetzes (hier: Oberösterreichische Landesregierung) zu entscheiden. Gemäß § 41 Abs. 3 O.Ö. ElWOG habe nämlich auf Antrag des Betreibers des Verteilernetzes oder eines Kunden im Versorgungsgebiet die Oberösterreichische Landesregierung bescheidmäßig festzustellen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Recht zur Allgemeinversorgung bestehe. Die Frage der Netzzugangsberechtigung dürfe die belangte Behörde im Rahmen ihrer Entscheidungsbefugnis nach § 20 Abs. 2 ElWOG auch nicht als Vorfrage beurteilen. Im Beschwerdefall gehe es im Übrigen gar nicht um ein Begehren, über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges zu entscheiden, vielmehr sei ausschließlich als Hauptfrage die Frage der Netzzugangsberechtigung zu klären. Hiefür sei aber die belangte Behörde nicht zuständig. Das Grundsatzgesetz und die Ausführungsgesetze enthielten keine ausdrückliche Regelung zur hier interessierenden Frage, ob unter einem Eigenerzeuger auch jemand zu verstehen sei der ein Kraftwerk von einem anderen gepachtet habe. Bezüglich des Begriffes "Eigenerzeuger" müsse auf die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie zurückgegriffen werden; dort werde jedoch dieser Begriff ebenfalls nicht näher konkretisiert. Eine Interpretation des Begriffes "Eigenerzeuger" dürfe nicht willkürlich erfolgen und dürfe weder zu einer mittelbaren oder unmittelbaren Diskriminierung von Marktteilnehmern führen. Gemeinschaftsrechtliche Begriffe dürften nicht bloß formal sondern müssten nach ihrem intendierten Gehalt (somit soweit wie möglich teleologisch) ausgelegt werden. Die Kraftwerke seien im Beschwerdefall von der mitbeteiligten Partei nur deshalb gepachtet worden, um in den Genuss der Stellung eines Eigenerzeugers und dem damit verbunden Recht auf Netzzugang zu kommen. Dies stelle eine Umgehung des Gesetzeszweckes dar, nur bestimmten Personen den Netzzugang einzuräumen. Der Gesetzgeber habe beim Begriff des Eigenerzeugers eine Person im Auge gehabt, die eigene Kraftwerke betreibe, die entweder im Eigentum des Erzeugers oder zumindest in dessen sachenrechtlicher Verfügungsgewalt stünden. Die Konzession für den Betrieb eines Elektrizitätsunternehmens dürfe nur an einen Pächter, der selbst die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession erfülle, erteilt werden. Eine Verpachtung oder Unterverpachtung von Kraftwerken sei "implizit" nicht als zulässig erachtet worden. Eine Analogie zu den innerstaatlichen Regelungen über die Innehabung von gewerblichen Betriebsanlagen komme nicht in Frage. Die in Unterpacht stehenden Stromerzeugungsanlagen würden tatsächlich von der mitbeteiligten Partei gar nicht betrieben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und nahm von der Überreichung einer Gegenschrift Abstand, beantragte jedoch, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Zuspruch der Kosten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß der Grundsatzbestimmung des § 15 Elektrizititäswirtschafts- und -organisationsgesetz (ElWOG) in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 143/1998, sind Netzbetreiber durch die Ausführungsgesetze zu verpflichten, zugelassenen Kunden, unabhängigen Erzeugern sowie Eigenerzeugern nach Maßgabe der ihnen gemäß den §§ 39, 41 und 44 zustehenden Rechte, den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen zu gewähren.

§ 20 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (ElWOG) in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 143/1998, ist mit "Verweigerung des Netzzuganges" überschrieben.

Gemäß der Grundsatzbestimmung des § 20 Abs. 1 ElWOG haben die Ausführungsgesetze vorzusehen, dass Netzzugangsberechtigten der Netzzugang aus im Gesetz unter den Ziffern 1. bis 4. näher genannten Gründen verweigert werden kann.

Der im Beschwerdefall entscheidungswesentliche Absatz 2 dieser Gesetzesstelle wurde als Verfassungsbestimmung erlassen und hat folgenden Wortlaut:

"Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheit hat über Antrag desjenigen, der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzuganges in einem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzuganges verletzt worden zu sein, innerhalb eines Monats festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung des Netzzuganges gemäß Abs. 1 vorliegen. Der Netzbetreiber hat das Vorliegen der Verweigerungstatbestände (Abs. 1) nachzuweisen. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreiber hinzuwirken."

Gemäß dem unmittelbar anwendbares Bundesrecht bildenden § 21 Abs. 1 ElWOG entscheidet in Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges ausschließlich der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten.

Aus der im Verfassungsrang stehenden Zuständigkeitsregel des § 20 Abs. 2 erster Satz ElWOG sowie aus § 21 Abs. 1 dieses Gesetzes ergibt sich demnach zweifelsfrei, dass der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (nunmehr: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) über die Rechtmäßigkeit eines von einem Netzbetreiber verweigerten Netzzuganges zu entscheiden hat. Die Begründung der Zuständigkeit des Ministers hängt allein von der Verweigerung des Netzzuganges durch einen Netzbetreiber ab, auf die Gründe dieser Verweigerung kommt es nicht an (siehe auch Anm 7 zu § 20 ElWOG in Pauger-Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht, Seite 69). Auf Grund eines Antrages nach § 20 Abs. 2 erster Satz ElWOG hat der Bundesminister die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges zu prüfen. Im Recht auf Gewährung des Netzzuganges kann der Antragsteller beispielsweise nur dann verletzt sein, wenn er Netzzugangsberechtigter ist. Der Bundesminister hat daher im Rahmen eines nach § 20 Abs. 2 ElWOG von ihm zu entscheidenden Verfahrens auch die Frage zu prüfen, ob der Antragsteller überhaupt Netzzugangsberechtiger im Sinne des § 15 ElWOG ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2001, Zl. 2001/05/0029). Dabei handelt es sich um ein vollständiges Tatbestandselement und damit um eine von der Behörde zu klärende Haupt- und nicht um eine Vorfrage. Unter einer Vorfrage im Sinne des § 38 AVG ist nämlich eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten oder auch von derselben Behörde, jedoch in einem anderen Verfahren, zu entscheiden ist (vgl. hiezu das hg Erkenntnis vom 30. Oktober 1990, Zl. 88/04/0147). Nur insoweit also die Behörde nach dem für ihre Entscheidung maßgeblichen gesetzlichen Tatbestand einen Umstand zu beurteilen hat, der für sie bloß Tatbestandsmerkmal, für eine andere Behörde (Gericht) aber vollständiger Tatbestand (Hauptfrage) ist, liegt eine Vorfrage vor (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1998, Zl. 96/11/0356). Auf Grund der im Verfassungsrang stehenden gesetzlichen Anordnung des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 ElWOG hat aber über sämtliche die Beurteilung der Rechmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges betreffenden Tatbestandsvoraussetzungen allein der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu entscheiden. Dies folgt - neben der gesetzlich verankerten kurzen Entscheidungspflicht - auch aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 erster Satz ElWOG, nach welchem die Netzzugangsberechtigung des Antragstellers nicht vorausgesetzt ist, vielmehr der Antragsteller als derjenige bezeichnet wird, "der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzuganges in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzuganges verletzt worden zu sein". Auch mit dem Hinweis auf die Regelung des § 41 Abs. 3 O.Ö. ElWOG, welches Ausführungsgesetz zum (Bundes) ElWOG ist, vermag die beschwerdeführende Partei für ihren Rechtsstandpunkt nichts zu gewinnen. § 41 O.Ö. ElWOG regelt das Recht der Betreiber von Verteilernetzen zur Allgemeinversorgung (siehe auch §§ 27 ff ElWOG); das ist das Recht des Betreibers eines Verteilernetzes, innerhalb seines Versorgungsgebietes alle Kunden mit elektrischer Energie zu versorgen. Hievon bestehen Ausnahmen, die im Abs. 2 dieser Gesetzesstelle näher angeführt sind. Im Abs. 3 dieses Paragraphen hat die Behörde, das ist im Vollzugsbereich dieses Gesetzes gemäß § 49 Abs. 1 die Oberösterreichische Landesregierung, auf Antrag des Betreibers des Verteilernetzes oder eines Kunden im Versorgungsgebiet bescheidmäßig festzustellen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Recht zur Allgemeinversorgung besteht. Die Verfahren nach § 20 Abs. 2 ElWOG und § 41 Abs. 3 O.Ö. ElWOG stehen aber - auch wenn sie in Teilbereichen idente Tatbestandsvoraussetzungen zum Inhalt haben - nicht im Verhältnis von Vor- und Hauptfrage im Sinne des § 38 AVG bzw. § 69 Abs. 1 Z. 3 AVG (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. April 1993, Zl. 92/08/0208). In Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der Netzzugangsverweigerung hat in allen Fällen ausschließlich der Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft zu entscheiden. Die behauptete Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt somit nicht vor.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid gemäß § 20 Abs. 2 ElWOG festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzuganges durch die beschwerdeführende Partei verletzt worden ist; die mitbeteiligte Partei sei - entgegen der von der beschwerdeführenden Partei vertretenen Rechtsansicht - netzzugangsberechtigt, weil sie "unabhängiger Erzeuger" bzw. "Eigenerzeuger" sei.

Folgende Regelungen des ElWOG, die - soweit entscheidungserheblich - wortgleich in die hier maßgeblichen Ausführungsgesetze des NÖ ElWG 1999 und des O.Ö. ElWOG Eingang gefunden haben, sind für die Lösung des Beschwerdefall relevant:

"Ziele

§ 3 (Grundsatzbestimmung) Ziel dieses Bundesgesetzes ist es,

1. der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen;

Begriffsbestimmungen

§ 7 (Grundsatzbestimmung) Im Sinne dieses Bundesgesetzes

bezeichnet der Ausdruck

1.

'Erzeugung' die Produktion von Elektrizität;

2.

'Erzeuger' eine juristische oder natürliche Person, die Elektrizität erzeugt;

              3.              'Eigenerzeuger' eine juristische oder natürliche Person, die Elektrizität überwiegend für den eigenen Verbrauch erzeugt;

              4.              'Unabhängiger Erzeuger' ein Erzeuger, der weder Elektizitätsübertragungs- noch -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes ausübt, in dem er eingerichtet ist;

(...)

              16.              'Netzbetreiber' Betreiber von Übertragungs- oder Verteilernetzen;

              17.              'Systembetreiber' Netzbetreiber, der über die technischorganisatorischen Einrichtungen verfügt, um alle zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebes notwendigen Maßnahmen setzen zu können;

              18.              'Netzbenutzer' jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität in ein Übertragungs- oder Verteilernetz einspeist oder daraus versorgt wird;

(...)

20: 'Elektrizitätsunternehmen' ein Unternehmen, das zum Zwecke der Erzeugung, der Übertragung oder der Verteilung von

elektrischer Energie betrieben wird;

(...)

              24.              'Betriebsstätte' jenes räumlich zusammenhängende Gebiet, an dem regelmäßig eine auf Gewinn oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil gerichtete Tätigkeit selbständig ausgeübt wird;

(...)

              28.              'Konzernunternehmen' ein rechtlich selbständiges Unternehmen, das mit einem anderen rechtlich selbständigen Unternehmen im Sinne des § 228 Abs. 3 HGB verbunden ist;

(...).

Gewährung des Netzzuganges

§ 15. (Grundsatzbestimmung) Netzbetreiber sind durch die Ausführungsgesetze zu verpflichten, zugelassenen Kunden, unabhängigen Erzeugern sowie Eigenerzeugern nach Maßgabe der ihnen gemäß den §§ 39, 41 und 44 zustehenden Rechte, den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen zu gewähren.

(...)

Organisation des Netzzuganges

§ 17. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben einen Rechtsanspruch der Berechtigten gemäß § 15 vorzusehen, auf Grundlage der genehmigten Allgemeinen Bedingungen und den vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten bestimmten Systemnutzungstarifen die Benutztung des Netzes zu verlangen (geregeltes Netzzugangssystem).

(...)

Netzzugang

§ 42. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben einen Rechtsanspruch für unabhängige Erzeuger und Eigenerzeuger vorzusehen, einen Zugang zum Netz auszuhandeln, um ihre eigenen Betriebsstätten und Konzernunternehmen in der Europäischen Union durch die Nutzung des Verbundsystems zu versorgen.

Versorgung über Direktleitungen

§ 43. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben weiters einen Rechtsanspruch für Erzeuger und Netzbetreiber vorzusehen, ihre eigenen Betriebsstätten, Konzernunternehmen und zugelassenen Kunden über eine Direktleitung zu versorgen."

Die beschwerdeführende Partei ist ein Elektrizitätsunternehmen und ein Netzbetreiber im Gebiet des Geltungsbereiches des O.Ö. ElWOG (siehe auch die Begriffsbestimmungen des § 2 Z. 16 und Z. 20 dieses Ausführungsgesetzes). Die beschwerdeführende Partei hat der antragstellenden mitbeteiligten Partei den Netzzugang nicht aus den im § 24 O.Ö. ElWOG genannten Gründen (diese sind ident mit den im § 20 Abs. 1 ElWOG aufgezählten Gründen) verweigert sondern deshalb, weil sie die mitbeteiligte Partei nicht als Netzzugangsberechtigten angesehen hat. § 2 Z. 32 O.Ö. ElWOG bezeichnet als Netzzugangsberechtigten (in Übereinstimmung mit dem ElWOG und auch mit § 2 Z. 29 NÖ ElWG 1999) u.a.: unabhängige Erzeuger und Eigenerzeuger.

Für den Beschwerdefall kann es im Hinblick auf die inhaltlich identen Regelungen der Ausführungsgesetze, die mit dem Grundsatzgesetz insoweit übereinstimmen und auf die Begriffsbestimmungen der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie zurückgehen (siehe Artikel 2 der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt), dahingestellt bleiben, welches Ausführungsgesetz im Beschwerdefall für die Auslegung der Begriffe "Eigenerzeuger" und "unabhängiger Erzeuger" heranzuziehen ist (dieses Problem hat nunmehr die Novelle des ElWOG BGBl. I Nr. 121/2000, im Abs. 3 des § 20 ausdrücklich geregelt). Ausgehend von den hier maßgeblichen inhaltlich gleichen Begriffsbestimmungen vermag nämlich der Verwaltungsgerichtshof der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsansicht, die mitbeteiligte Partei sei eine juristische Person, die Elektrizität erzeugt, nicht entgegenzutreten. Erzeugung ist Produktion von Elektrizität. Erzeuger ist eine juristische Person wie die mitbeteiligte Partei schon dann, wenn sie eine Erzeugungsanlage (hier: Kraftwerk) betreibt, wobei es für den "Eigenerzeuger" und "unabhängigen Erzeuger" auf den Umfang der Produktion von Elektrizität nicht ankommt. Bei ersterem ist nur gefordert, dass er die Elektrizität überwiegend für den eigenen Verbrauch erzeugt, bei letzterem ist Tatbestandsvoraussetzung die Produktion von Elektrizität durch eine (juristische) Person, die weder Elektrizitätsübertragungs- noch -verteilungsfunktionen in dem Gebiet des Netzes ausübt, in dem er eingerichtet ist. Die letztgenannten Voraussetzungen treffen auf die mitbeteiligte Partei zu; Gegenteiliges wird von der beschwerdeführenden Partei auch nicht behauptet. Dass die Erzeugungsanlage im Eigentum des Stromerzeugers steht, ist hiefür nicht Voraussetzung. Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang darauf, dass die Stellung eines (Sub-)pächters nicht nur die Stellung eines Inhabers am Pachtgegenstand gewährt; der (Sub-)pächter ist vielmehr Rechtsbesitzer am Pachtgegenstand (siehe u. a. Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, Rz 6 zu § 312 und Rz 8 zu § 313; sowie Spielbüchler in Rummel,

2. Auflage, Rz 1 zu § 339).

Um in den Genuss der Rechtsposition als Netzzugangsberechtigter unter dem Blickwinkel eines "unabhängigen Erzeugers" zu kommen reicht es daher für eine juristische Person wie die mitbeteiligte Partei, eine Erzeugungsanlage (hier: Kraftwerk) zum Zwecke der Erzeugung von Elektrizität zu pachten und tatsächlich zu betreiben; damit ist ihr Rechtsanspruch auf Netzzugang begründet und kann sie ihre Betriebsstätten und/oder Konzernunternehmen in der Europäischen Union durch die Nutzung des Verbundsystems versorgen (siehe § 42 ElWOG; vgl. Thurnher; ElWOG, § 43 Rz 2, Seite 199). Auf Grund des vorliegenden (Unter-)Pachtvertrages ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass die mitbeteiligte Partei (Sub-)Pächterin eines Kraftwerkes ist, dessen erzeugter Strom überwiegend deren Betriebsstätten und Konzernunternehmen versorgt, die im Gebiet liegen, das vom Verteilernetz der beschwerdeführenden Partei abgedeckt ist. Die Parteien dieses (Unter-)Pachtvertrages haben eine Betriebspflicht der mitbeteiligten Partei vereinbart. Die zivilrechtliche Gültigkeit eines solchen Vertrages hängt nicht davon ab, ob die mitbeteiligte Partei für den Betrieb die verwaltungsbehördlich erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (siehe MGA ABGB, 34. Auflage, E. 23 und E. 29 ff. zu § 1091 ABGB). Die im Zivilrecht durch die Privatautonomie gewährte Vertragsfreiheit findet ihre Schranke im § 879 ABGB. Dass der vorliegende Unterpachtvertrag gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen würde, wird nicht einmal von der beschwerdeführenden Partei behauptet. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Pachtung eines Kraftwerkes nicht zulässig sein soll, wenn diese nur den Zweck verfolgt, die Rechtsposition eines Netzzugangberechtigten zu erlangen. Eines der Ziele des ElWOG ist (siehe § 3 Z. 1), der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen. Die auch von den Ausführungsgesetzen übernommene Regelung des § 42 ElWOG trägt diesem Ziel durch den Rechtsanspruch auf Netzzugang für "unabhängige Erzeuger" und "Eigenerzeuger" Rechnung. Dabei sind diese Netzzugangsberechtigten in ihren (privatrechtlichen) Gestaltungsmöglichkeiten durch das Gesetz nicht beschränkt.

Für die Behauptung, die mitbeteiligte Partei habe die gepachteten Kraftwerke nicht selbst betrieben, hat die beschwerdeführende Partei im Verfahren vor der belangten Behörde keine konkreten Anhaltspunkte geliefert. Auch in der Beschwerde fehlt hiefür eine nachvollziehbare Begründung. Dass die Kraftwerke nicht die für die Errichtung und Inbetriebnahme von Stromerzeugungsanlagen nach dem ElWOG bzw. dessen maßgeblichen Ausführungsgesetzen (siehe § 12 ElWOG; §§ 5 ff NÖ ElWG 1999; §§ 6 ff O.Ö. ElWOG) erforderlichen verwaltungsbehördlichen Voraussetzungen erfüllten, wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht behauptet. Ob die mitbeteiligte Partei zum Betrieb der Kraftwerke nach anderen verwaltungsbehördlichen Vorschriften berechtigt war, ist im Verfahren nach § 20 Abs. 2 ElWOG nicht zu prüfen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich sohin frei von Rechtsirrtum. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 29. Jänner 2001