TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/30 2001/08/0225

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der T GmbH & Co KG in P, vertreten durch Schönherr, Rechtsanwälte OEG, Tuchlauben 17, 1014 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. Oktober 2001, Zl. SV(SanR)-410567/4- 2001-Bb/May, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Gruberstraße 77, 4021 Linz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der vorliegenden Beschwerde und der ihr beigeschlossenen Ablichtung des angefochtenen Bescheides ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid vom 23. November 1999 hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin verpflichtet, für insgesamt 81 Versicherte allgemeine Beiträge in der Höhe von S 1,083.252,-- (EUR 78.722,99) sowie Sonderbeiträge in der Höhe von S 2.602,30 (EUR 189,12), einschließlich eines Mindestbeitragszuschlages von S 125.700,-- (EUR 9.134,98), insgesamt somit S 1,211.544,30 (EUR 88.047,08) nachzuzahlen.

Dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch wurde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse bestätigt.

Nach der Begründung des angefochtenen Bescheides ist bei Überprüfung der von der Beschwerdeführerin geführten Jahreslohnkonten hervorgekommen, dass bis Ende Juni 1995 für jene Dienstnehmer, welche Überstunden geleistet haben, die Anzahl der Überstunden und die entsprechende Entlohnung in den Jahreskontolisten ausgewiesen gewesen seien. Die Überstundengrundlöhne sowie die Überstundenzuschläge seien dabei gesondert verbucht worden. Ab August 1995 sei dies nicht mehr der Fall gewesen. Bei den Dienstnehmern sei lediglich ein Entgeltbetrag als laufender Bezug verbucht worden, nicht jedoch gesondert ein Überstundenentgelt. Die Anzahl der Überstunden sei auch nicht mehr ausgewiesen worden. In diesem Zusammenhang sei festgestellt worden, dass ab August 1995 nur mehr der Überstundengrundlohn zur Auszahlung gelangt sei. Mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1996 sei zwischen dem Betriebsrat und der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin eine Betriebsvereinbarung über die Einführung eines Gleitzeitmodells abgeschlossen worden. Dieses Gleitzeitmodell sehe vor, dass das Gleitzeitkonto am Ende eines Monats höchstens 100 Stunden plus bzw. 40 Stunden minus aufweisen dürfe (Punkt II/1.). Laut Punkt II/4. dieser Betriebsvereinbarung könnten Zeitguthaben folgendermaßen ausgeglichen werden: Das Guthaben werde auf den folgenden Monat gutgeschrieben oder die geleisteten Mehrstunden würden im Verhältnis 1:1 ausbezahlt. In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass die Betriebsvereinbarung keine "All In-Klausel" enthalte, d.h. eine Bestimmung, nach welcher durch die Auszahlung überkollektivvertraglicher Entgelte auch die Überstunden abgegolten seien. Gemäß § 10 Abs. 1 AZG gebühre für Überstunden ein Zuschlag von 50 % oder eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Überstundenzuschlag sei bei der Bemessung des Zeitausgleiches zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen. Die vorliegende Betriebsvereinbarung enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Überstundenzuschläge durch die überkollektivvertragliche Entlohnung abgegolten seien. Die behauptete Vereinbarung könne weder ausdrücklich noch schlüssig die Inhalte einer einzelvertraglichen Vereinbarung geworden sein. Die Nachverrechnungen seien daher zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, der Sache nach Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde, in welcher die beschwerdeführende Gesellschaft im Wesentlichen die Auffassung vertritt, ein Vergleich des Entgelts, welches die Arbeitnehmer tatsächlich bekommen hätten, mit jenem, das ihnen bei "kollektivvertragskonformer Berechnung" zugestanden wäre, erweise die Günstigkeit der Regelung. Auch die Gleitzeitregelung sei in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen: Das Gleitzeitmodell sei besonders arbeitnehmerfreundlich, weil es den Arbeitnehmern die Möglichkeit eröffne, Montag und Freitag nicht zu arbeiten, wenn sie genügend Stunden auf ihrem Gleitzeitkonto haben, sodass das System einem Arbeitnehmer ermögliche, viereinhalb Tage (Donnerstag 14.00 Uhr bis Dienstag früh) freizuhaben, ohne Urlaub nehmen zu müssen. Die flexible Zeiteinteilung werde zwar durch die Leistung von Überstunden naturgemäß eingeschränkt, es sei aber durch die gesetzlichen Obergrenzen der Überstundenleistung gewährleistet, dass dem Arbeitnehmer genügend Spielraum zur freien Gestaltung seiner Arbeitszeit verbleibe. Die "Vorteile der Gleitzeitregelung" seien ein Äquivalent für den Wegfall der Überstundenzuschläge.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 44 Abs. 1 erster Satz ASVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 leg. cit. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt nach § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)Verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)Verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Demnach ist für die Bemessung der allgemeinen Beiträge nicht lediglich das im Beitragszeitraum an den pflichtversicherten Dienstnehmer (Lehrling) tatsächlich gezahlte Entgelt (die Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich gezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch des pflichtversicherten Dienstnehmers (Lehrling) bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen. Danach bleibt aber die Regelung dieser Frage, sofern nicht eine gesetzliche Grundlage besteht, einer Vereinbarung (Einzel- oder Kollektivvertrag), mangels einer solchen dem Ortsgebrauch überlassen (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0112, mit weiteren Hinweisen).

Eine Einzelvereinbarung, die gegen eine ihr übergeordnete Rechtsgrundlage verstößt, ist insoweit nichtig (teilnichtig); es bildet zumindest das nach dieser Rechtsgrundlage dem pflichtversicherten Dienstnehmer zustehende Entgelt die Beitragsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge, dies unabhängig davon, ob der Dienstnehmer das ihm zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw ob ihm das zustehende Entgelt tatsächlich bezahlt wird (so die ständige Rechtsprechung, vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 14. November 1995, Zl. 93/08/0127, und vom 28. November 1995, Zl. 93/08/0208, aus jüngerer Zeit jenes vom 20. Juni 2001, Zl. 96/08/0291).

Die Annahme der belangten Behörde, dass alle Arbeitsstunden, hinsichtlich derer eine Nachverrechnung von Beiträgen für Überstundenzuschläge erfolgt ist, Überstunden im Sinne des § 10 AZG gewesen sind, wird in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen. Es ist nur strittig, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich jener Arbeitnehmer, auf die sich der angefochtene Bescheid (in Verbindung mit dem darin bestätigten Nachverrechnungsbescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse) bezieht, verpflichtet gewesen ist, für geleistete Überstunden Zuschläge nach § 10 AZG zu bezahlen, ob auf diese Zuschläge somit - ohne Rücksicht auf ihre tatsächliche Zahlung - ein Anspruch bestanden hat. Diesfalls bestünde die Nachverrechnungsforderung, welche in der Beschwerde der Höhe nach nicht bestritten wird, zu Recht.

§ 10 AZG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 238/1971 lautete bis zu der am 1. Mai 1997 in Kraft getretenen Novelle, BGBl. I Nr. 46/1997, wie folgt:

"(1) Für Überstunden gebührt ein Zuschlag von 50 vH.

(2) Der Berechnung des Zuschlages gemäß Abs. 1 ist der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zugrunde zu legen. Bei Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten dreizehn Wochen zu bemessen. Durch Kollektivvertrag kann auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden."

Durch die genannte Novelle erhielt diese Bestimmung seit 1. Mai 1997 folgende Fassung:

"(1) Für Überstunden gebührt

1.

ein Zuschlag von 50 % oder

2.

eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Überstundenzuschlag ist bei der Bemessung des Zeitausgleiches zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen.

(2) Der Kollektivvertrag kann festlegen, ob mangels einer abweichenden Vereinbarung eine Abgeltung in Geld oder durch Zeitausgleich zu erfolgen hat. Trifft der Kollektivvertrag keine Regelung oder kommt kein Kollektivvertrag zur Anwendung, kann die Betriebsvereinbarung diese Regelung treffen. Besteht keine Regelung, gebührt mangels einer abweichenden Vereinbarung eine Abgeltung in Geld.

(3) Der Berechnung des Zuschlages ist der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zugrunde zu legen. Bei Akkord- , Stück- und Gedinglöhnen ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen zu bemessen. Durch Kollektivvertrag kann auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden."

Die beschwerdeführende Partei stützt sich - ungeachtet der Feststellungen der belangten Behörde, wonach eine Leistung von Überstundenzuschlägen schon seit August 1995 nicht mehr erfolgt sei - auf eine im Zeitraum von Jänner 1996 bis Oktober 1999 in Geltung gestandene Bestimmung in einer Betriebsvereinbarung, worin eine Gleitzeitregelung vorgesehen gewesen ist, die nach den in der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen der belangten Behörde - im hier maßgeblichen Zusammenhang - für nicht ausgeglichene Zeitguthaben im Falle ihrer Auszahlung als Überstunden das Verhältnis 1:1 (dh. ohne einen Überstundenzuschlag) vorgesehen hat. Während die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - wie die Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens im angefochtenen Bescheid zeigt - diese Regelung für gesetzwidrig (und daher für gem. § 897 ABGB nichtig) hält, verteidigt die beschwerdeführende Partei die Rechtswirksamkeit dieser Regelung auch in ihrer Beschwerde im Wesentlichen mit dem Argument, die Mehrarbeit sei "durch die kollektivvertragliche Überzahlung abgegolten"; sei eine "Allin" Vereinbarung "grundsätzlich zulässig", dann "erst recht eine Vereinbarung, bei der nur ein Teil des Überstundenentgelts (nämlich der Überstundenzuschlag) abgegolten sein soll".

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass "Allin" Vereinbarungen, welche auch alle allfälligen Zusatzansprüche nach dem Arbeitszeitgesetz, so etwa Überstundenzuschläge, schlechthin abgelten, "grundsätzlich" nur dann zulässig sind, wenn es sich um Arbeitsverträge leitender Angestellter handelt, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind; dieser Personenkreis ist nämlich gem. § 1 Abs. 2 Z. 8 AZG von dessen Geltungsbereich ausgenommen.

Schon zu der bis 30. April 1997 geltenden Fassung des § 10 AZG hat der Oberste Gerichtshof im Einklang mit der überwiegenden Lehre in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 AZG mit einem Kollektivvertrag nur eine vom Gesetz abweichende Berechnungsart der Überstunden vereinbart, nicht aber der Vergütungsanspruch als solcher ausgeschlossen oder - etwa im Wege einer abweichenden Regelung der Bemessungsgrundlage oder einer Herabsetzung des Zuschlages unter das gesetzliche Maß - eingeschränkt werden dürfe. Eine Überzahlung gegenüber dem kollektivvertraglichen Mindestlohn ist ein Teil des Normallohnes im Sinne des § 10 Abs. 2 AZG und als solcher bei der Ermittlung des Überstundenzuschlages zu berücksichtigen. Mit dem Begriff Normallohn stellt der Gesetzgeber auf das für die während der Normalarbeitszeit im Sinne der §§ 3ff AZG erbrachte Arbeitsleistung gebührende Entgelt ab (vgl. OGH 9 ObA605/90 vom 29. August 1990 unter Berufung auf Arb 10.451 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

Davon zu unterscheiden ist die Vereinbarung eines Überstundenpauschales, welches allerdings nicht geringer sein darf, als das der tatsächlichen Überstundenleistung entsprechende Entgelt (OGH DRdA 1990/5 (zust. Mosler), ferner vom 10. Februar 1993, 9 ObA 1039/92). Voraussetzung für die Qualifikation eines den kollektivvertraglichen Mindestlohn übersteigenden Entgeltes als Überstundenpauschale ist jedoch, dass dem eine dementsprechende Vereinbarung der Partner des Arbeitsvertrages zugrunde liegt (OGH 29. August 1990, 9 ObA 218/90; ebenso das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0279). Der Umstand allein, dass im Kollektivvertrag ein Mindestentgelt festgelegt ist, führt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass der das Mindestentgelt übersteigende Teil der Entlohnung auch ohne eine entsprechende Vereinbarung als pauschale Abgeltung geleisteter Überstunden zu beurteilen wäre (OGH 29. Jänner 1992, 9 ObA 251/91).

An dieser Rechtslage, die sich jetzt aus § 10 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 3 AZG ergibt, hat die am 1. Mai 1997 in Kraft getretene Novelle zum AZG nichts geändert.

Die Vereinbarung einer Überstundenpauschale wird von der beschwerdeführenden Partei nicht behauptet. Auch hat die belangte Behörde festgestellt, dass die kollektivvertragliche Überzahlung bei der Beschwerdeführerin auch schon vor Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung am 1. Jänner 1996 bestanden hat und daher mit der Neuregelung der Abgeltung von Überstunden in keinem Zusammenhang steht. Dem wird in der Beschwerde nicht entgegengetreten. Ein Günstigkeitsvergleich dahin, dass dem kollektivvertraglichen Mindestlohn einschließlich der von diesem fiktiv gebührenden Überstundenzuschläge der tatsächlich gezahlte überkollektivvertragliche Lohn gegenüberzustellen wäre, scheidet daher von vornherein aus. Es kann daher auch auf sich beruhen, ob die strittige Regelung der Betriebsvereinbarung normativ wirken sollte oder ob es sich insoweit um eine "unechte" Betriebsvereinbarung gehandelt hat, da die gesetzliche Regelung insoweit zwingend ist und weder durch Kollektivvertrag noch durch eine Betriebsvereinbarung (welcher rechtlichen Qualität immer) abbedungen werden kann.

Wenn die beschwerdeführende Partei schließlich einen Günstigkeitsvergleich unter Einbeziehung der "besonders arbeitnehmerfreundlichen" Gleitzeitregelung anstellen möchte, so geht auch dieser Versuch mangels Zusammenhanges der Regelungen fehl: Die Gleitzeitregelung und der daraus resultierende jeweilige Ausgleich von Guthaben und Fehlzeiten betrifft nämlich zunächst die Verteilung der Arbeitszeit und nicht deren Abgeltung. Entstehen aber Überstunden und steht deren Abgeltung durch Zeitausgleich oder Geld in Rede, so ist der Zuschlag in beiden Fällen entweder in Geld oder in bezahlter Freizeit zu leisten, wie seit 1. Mai 1997 das Gesetz in § 10 Abs. 1 AZG klarstellt (ebenso für die Regelung vor dem 1. Mai 1997 OGH 9 ObA 155/88 = SZ 61/180 = RdW 1989, 27 = Arb 10725).

Da somit bereits die vorliegende Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war sie gem. § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 30. Jänner 2002