TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/30 98/12/0389

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Sellner, über die Beschwerde des B in W, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 22. Juli 1998, Zl. 55 5110/6-II/15/98, betreffend Ruhegenussbemessung (§ 4 Abs. 4 Z. 2 und 3 des Pensionsgesetzes 1965) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1950 geborene Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in Ruhe seit 1. November 1997 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Er wurde zuletzt in der Fernschreibstelle der Bundespolizeidirektion X. (im Folgenden BPD) verwendet.

Im Beschwerdefall ist die Ruhegenussbemessung strittig. Da für die Lösung der strittigen Fragen jedoch Umstände maßgebend sind, die dem vorgelagerten Ruhestandsversetzungsverfahren zuzuordnen sind, ist vorab auf dieses Verfahren einzugehen. A) Ruhestandsversetzungsverfahren und Versehrtenrentenbescheid nach dem B- KUVG

Während seines Aktivdienstes erlitt der Beschwerdeführer am 18. April 1995 beim Versuch, einen drohenden Sturz auf der Treppe des Amtsgebäudes zu vermeiden, eine als Dienstunfall anerkannte Verletzung im Bereich der rechten Schulter (Rotatorenmanschettenriss). Er befand sich ab 14. Mai 1995 bis einschließlich 14. April 1997 ohne Unterbrechung im "Krankenstand". In zahlreichen in diesem Zeitraum in der Regel beim Polizeiarzt der BPD durchgeführten Kontrolluntersuchungen wurde seine jeweilige Dienstunfähigkeit bestätigt. Während dieser Zeit unterzog er sich zwei Operationen (Juli 1995 und August 1996). Vom 4. bis 24. Jänner 1996 befand sich der Beschwerdeführer auf einem von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) bewilligten Kuraufenthalt, vom 18. November bis 8. Dezember 1996 auf einem Rehabilitationsaufenthalt.

Nach Beiziehung des Facharztes für Orthopädie Dr. St. gelangte der über Ersuchen der BPD tätigwerdende Chefarzt der Bundespolizeidirektion Y. in seinem Gutachten vom 1. April 1997 nach Untersuchung des Beschwerdeführers zu folgender Diagnose:

"Fehlhaltung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen des rechten Schultergelenks, Schulterbeweglichkeitseinschränkung rechts nach operativer Versorgung der verletzten Rotatorenmanschette."

In seinem Gutachten (im engeren) Sinn kam der Amtsachverständige zu folgendem Ergebnis:

"Dem Beamten sind aufgrund seines Leidenszustandes folgende Tätigkeiten nicht zumutbar:

Funkstreifendienst (unter Berücksichtigung eines Dienstkraftfahrzeuges), Ordnungsdienst, wo es zur notwendigen Anwendung von Körperkraft kommen kann, Überwinden von Hindernissen. Vornahme von Festnahmen.

Ab sofort dem Beamten folgende Tätigkeiten zumutbar:

Der Patrouillendienst zu Fuß (zum Zweck der Observation), Nachtdienste (unter Ausschluss der oben erwähnten nicht zumutbaren Tätigkeiten), das Bereinigen von Konfliktsituationen im Zusammenleben der Bevölkerung, Tatortermittlungen, Überwachungstätigkeiten, die eine erhöhte Konzentration erfordern, jegliche Art von Parteienverkehr, einschließlich sozialkommunikativer Aufgaben, der Schicht - und Wechseldienst, der Tagdienst, die Dienstführung, das Verfassen von Meldungen, Tätigkeiten, für denen die Kenntnisse der Rechtsvorschriften Voraussetzung ist, jegliche Bürotätigkeit, einschließlich Bildschirmarbeiten. Ein kompletter Faustschluss rechts ist möglich.

Bei allen diesen zumutbaren Tätigkeiten ist eine Nässeexposition zu vermeiden, gegen den Einfluss von Kälte ist eine entsprechende Kleidung erforderlich.

Krankenstände, die das Ausmaß von 4 Wochen pro Jahr erreichen, sind aufgrund dieses Leidens möglich. Eine Änderung des Leistungskalküls ist nicht zu erwarten."

Am 15. April 1997 trat der Beschwerdeführer seinen Dienst auf dem ihm neu zugewiesenen Arbeitsplatz in der Fernschreibstelle (bisherige Verwendung im Wachzimmer der BPD) an.

Mit Bescheid vom 7. Mai 1997 anerkannte die BVA den Unfall vom 18. April 1995 als Dienstunfall an. Gleichzeitig erkannte sie dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 19. Juli 1995 bis 8. Dezember 1996 eine vorläufige Versehrtenrente im Ausmaß von 100 v. H. der Vollrente einschließlich Zusatzrente für Schwerversehrte und Kinderzuschuss für ein Kind sowie in der Zeit vom 9. Dezember 1996 bis 31. März 1997 eine solche im Ausmaß von 30 v. H. der Vollrente an. Mit Wirksamkeit vom 1. April 1997 wurde ihm gemäß §§ 94, 101 und 107 B-KUVG eine Dauerrente im Ausmaß von 20 v. H. der Vollrente zuerkannt. Nach der Begründung traf die Versorgungsbehörde auf Grund der Sachverständigengutachten anlässlich der seinerzeit durchgeführten Untersuchungen die Feststellung, der Beschwerdeführer habe bei seinem Dienstunfall einen Rotatorenmanschettenriss in der rechten Schulter erlitten. Als Folge bestünden eine Bewegungseinschränkung der rechten Schulter mit einer verminderten Belastbarkeit und glaubhafte subjektive Beschwerden.

Am 15. Mai 1997 meldete sich der Beschwerdeführer neuerlich krank.

Am 21. Mai 1997 stellte er den Antrag, ihn wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG 1979 in den Ruhestand zu versetzen.

In der Folge legte der Beschwerdeführer folgenden "Nervenärztlichen Befundbericht" der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. Tsch. vom 5. Juni 1997 vor:

"Bei dem Patienten werden seit dem Rotatorenmanschettenriss im Bereich der re. Schulter 1995 therapieresistente Schmerzen beobachtet. In den letzten Monaten trat nun eine zunehmende depressive Verstimmung verbunden mit einem sozialen Rückzug und einer Verminderung des Elan vital auf. Der Patient berichtet auch von einer ausgeprägten inneren Unruhe und Anspannung sowie deutlichen Störungen des Biorhythmus im Form von Ein- und Durchschlafstörungen, Lebensüberdrussgedanken oder freiflottierende Ängste sind nicht erhebbar. In psychischer Hinsicht ist der Patient bei der heutigen Exploration klar, aber verlangsamt orientiert. Stimmungslage deutlich dysthym, es findet sich eine ausgeprägte Losigkeitssymptomatik, suizidale Tendenzen oder produktive Phänomene fehlen.

Zusammenfassend besteht bei dem Patienten eine ausgeprägte Erschöpfungsdepression bei chronischer Schmerzsymptomatik.

Aus nervenärztlicher Sicht ist er derzeit nicht belastbar und nicht arbeitsfähig.

Therapievorschlag: ..."

Auf Grund eines bereits Ende Mai 1997 ergangenen Ersuchens der BPD leitete die BH. Z. ein Ermittlungsverfahren nach § 75 KFG 1967 ein, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer amtsärztlich untersucht wurde. Die BH Z. teilte der BPD mit Schreiben vom 10. Juli 1997 mit, beim Beschwerdeführer bestehe ein Zustand nach Schulteroperation, die als ausgeheilt bezeichnet werden müsse. Es sei weiterhin die körperliche und geistige Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen als gegeben anzunehmen (wird näher begründet), weshalb das Verwaltungsverfahren nach § 75 KFG 1967 eingestellt werde.

In seinem "Amtsärztlichen Gutachten" vom 16. Juli 1997 kam der Polizeiarzt der BPD zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer wegen Depressionen an seiner derzeitigen Arbeitsstelle nicht dienstfähig sei. In der Folge stellte jedoch der Polizeiarzt eine Besserung der Depression fest und attestierte dem Beschwerdeführer Dienstfähigkeit auf seinem aktuellen Arbeitsplatz (Gutachten vom 28. Juli 1997).

Der Beschwerdeführer trat hierauf am 29. Juli 1997 wieder seinen Dienst an, meldete sich aber am 5. August 1997 neuerlich krank.

In der Zwischenzeit wurde dem Beschwerdeführer in dem damals anhängigen Ruhestandsversetzungsverfahren ein Formblatt (Erhebungsbogen) zur Beantwortung verschiedener Fragen übermittelt. Die Frage: "Wegen welcher Leiden halten Sie sich für dienstunfähig?" beantworte der Beschwerdeführer wie folgt:

"Ständige Schmerzen, sehr häufig fast unerträglich, trotz 2 x iger Schulter-OP nach Rotatorenmanschettenriss. Schmerzbedingte Schlafstörungen, daraus resultierende Erschöpfungsdepression."

In der Folge füllte der Polizeiarzt der BPD am 25. Juli 1997 ein formularmäßig vorgegebenes "Leistungskalkül-Mindestanforderungen für die Exekutivdienstfähigkeit" aus bzw. nahm darin handschriftliche Ergänzungen vor. Unter anderem wurde die Zumutbarkeit des exekutiven Außendienstes, des Ordnungsdienstes und der Anwendung von Körpergewalt, die Durchführung von Patrouillendiensten, von Nachtdiensten mit nur kurzen Entspannungsmöglichkeiten, von Festnahmen sowie das Aufsuchen und die Abwehr von Gefahren, weiters die Möglichkeit der Vornahme von Persons- und Hausdurchsuchungen (Anwendung von Körperkraft; Stresssituationen) verneint, die Feinmotorik (sicheres Zielen mit der Waffe möglich) wurde als mittelschwer eingeschränkt bezeichnet; ein sicheres Schießen sei wegen der eingeschränkten Beweglichkeit der Schulter nicht möglich. Der Faustschluss sei zwar beidseits möglich, rechts jedoch kraftvermindert. Eine Besserung des Gesundheitszustandes wurde bei der Erschöpfungsdepression bejaht, beim "Schulterleiden" jedoch ausgeschlossen.

Dem Beschwerdeführer wurde dieses Gutachten am 12. August 1997 zur Kenntnis gebracht. In seiner Stellungnahme vom 18. August 1997 gab er an, er könne mangels medizinischer Kenntnisse dazu keine Stellungnahme abgeben. Subjektiv fühle er sich nicht in der Lage, Exekutivdienst zu versehen.

In seinem "Amtsärztlichen Gutachten" vom 5. September 1997 gelangte der Polizeiarzt der BPD zum Ergebnis, der Zustand nach zweimaliger Schulteroperation rechts sei als austherapiert anzusehen und Defektheilung anzunehmen. Eine Behandlung der chronischen Schmerzen erfolge laufend (wird näher ausgeführt); diese seien aber nach den Angaben des Beschwerdeführers kaum beeinflussbar. Im Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers, ihm sei die angebotene leichte Tätigkeit in der Fernschreibstelle mit Telefondienst und Fernschreiben (maximal 10 bis 15 Fernschreiben pro Tag) nicht zumutbar, könne er ohne Probleme Auto fahren, was sicherlich bei den Schaltvorgängen eine größere Belastung im Schultergelenk zur Folge habe. Die Depression werde ausreichend behandelt (wird näher ausgeführt). Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der Fernschreibstelle ab 9. September 1997 gegeben. Damit werde dem laufenden Pensionierungsverfahren nicht vorgegriffen.

Offenbar trat der Beschwerdeführer in der Folge wieder seinen Dienst an (Näheres dazu ist den vorgelegten Akten allerdings nicht zu entnehmen). Ab 26. September 1997 befand sich der Beschwerdeführer wegen Schulterschmerzen neuerlich im Krankenstand. Der von ihm vorgelegte "Nervenärztliche Befundbericht" der Fachärztin Dr. Tsch. vom 30. September 1997 stimmt inhaltlich mit deren früherem Befundbericht vom 5. Juni 1997 überein.

In dem vom Polizeiarzt der BPD erstellten Aktenvermerk vom 1. Oktober 1997 ist unter Hinweis auf den Befundbericht von Dr. Tsch vom 30. September 1997 festgehalten, dass der Beschwerdeführer aus nervenärztlicher Sicht wegen einer ausgeprägten Erschöpfungsdepression in Zusammenhang mit chronischen Schmerzzuständen in seinem Beruf derzeit nicht arbeitsfähig sei.

Mit Bescheid der Aktivdienstbehörde vom 17. Oktober 1997 wurde der Beschwerdeführer auf Grund seines Antrages vom 21. Mai 1997 mit Ablauf des 31. Oktober 1997 gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt. Eine Begründung entfiel nach § 58 Abs. 2 AVG entfallen.

B) Ruhegenussbemessungsverfahren

Mit Bescheid vom 11. Dezember 1997 setzte das Bundespensionsamt den Ruhebezug des Beschwerdeführers einschließlich der Ruhegenusszulage aus der Wachdienstzulage in Anwendung der Kürzungsbestimmung nach § 4 Abs. 3 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) fest. Auf die mögliche Anwendbarkeit von Tatbeständen, die zum Entfall der Kürzung zu führen haben, wurde nicht eingegangen.

In seiner Berufung vom 30. Dezember 1997 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er beziehe auf Grund des Bescheides der BVA vom 7. Mai 1997 ab 1. April 1997 eine Dauerrente im Ausmaß von 20 v.H. der Vollrente. Beim Dienstunfall vom 18. April 1995 habe er einen Riss der Muskelsehnenplatte (der Rotatorenmanschette) des rechten Schultergelenks erlitten. Zur versuchten Wiederherstellung seien zwei operative Eingriffe notwendig gewesen (Juli 1995: Arthroskopie, Neer-Plastik; August 1996: Arthroskopie, Bridenlösung). Auf Grund der Folgen des Dienstunfalls sei ihm seitens der Dienstbehörde die dauernde Dienstunfähigkeit im Sinn des § 14 Abs. 1 BDG 1979 attestiert und er deswegen in den Ruhestand versetzt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG ab. In der Begründung führte sie nach Wiedergabe der Rechtslage aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 18. April 1995 einen als Dienstunfall anerkannten Unfall erlitten habe, für den ihm eine Versehrtenrente nach dem B-KUVG gebühre. Dies allein reiche aber für den Entfall einer Kürzung nach § 4 Abs. 3 PG 1965 nicht aus; vielmehr müsse die Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit auf diesen Dienstunfall zurückzuführen sein (§ 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965).

Dazu sei Folgendes auszuführen: Der Beschwerdeführer habe bei seinem Dienstunfall einen Rotatorenmanschetteneinriss in der rechten Schulter erlitten, was zu einer Bewegungseinschränkung der rechten Schulter mit einer verminderten Belastbarkeit geführt habe. Nach Darstellung der "Krankenstände" und der Wiederherstellungsmaßnahmen verwies die belangte Behörde auf das polizeiliche Gutachten des Chefarztes der BPD Y. vom 1. April 1997, das zur Zuteilung des Beschwerdeführers zur Fernschreibstelle geführt habe, bei der er am 15. April 1997 seinen Dienst angetreten habe. Seinen neuerlichen "Krankenstand" ab 15. Mai 1997 habe der Beschwerdeführer wieder mit Schulterschmerzen begründet. Die behaupteten Schmerzen seien glaubwürdig und auch unangenehm, bewirkten jedoch allein grundsätzlich keine Dienstunfähigkeit. Entscheidend sei, wie weit er in seiner Beweglichkeit eingeschränkt und dadurch behindert gewesen sei, seinen Dienst ordnungsgemäß zu verrichten. Seine Dienstfähigkeit für die Ausübung des Dienstes in der Fernschreibstelle sei zweifellos gegeben gewesen, was auch der Polizeiarzt der BPD immer wieder festgestellt habe. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer offensichtlich imstande gewesen sei, ohne Probleme mit seinem Auto zu fahren, was beim Schalten und Lenken jedenfalls zu einer Belastung im Schultergelenk führe, lasse eine Unzumutbarkeit der leichten Tätigkeit in der Fernschreibstelle als unwahrscheinlich erscheinen. Aus dem nervenärztlichen Befund Dris. Tsch. vom 5. Juni 1997 gehe allerdings hervor, dass "in den letzten Monaten eine zunehmende depressive Verstimmung verbunden mit einem sozialen Rückzug und einer Verminderung des Elan vital" aufgetreten sei; auch habe der Beschwerdeführer von einer ausgeprägten inneren Unruhe und Anspannung sowie deutlichen Störungen des Biorhythmus in Form von Ein- und Durchschlafstörungen berichtet. Es bestehe eine Erschöpfungsdepression; aus nervenärztlicher Sicht (Unterstreichung im Original) sei der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Untersuchung nicht belastbar und nicht arbeitsfähig. Diese habe auch der Polizeiarzt in seinem Gutachten vom 16. Juli 1997 festgestellt (Arbeitsunfähigkeit wegen Depression). Auch das aufgrund des neuerlichen Krankenstandsantritts mit 26. September 1997 vorgelegte Gutachten von Dr. Tsch. bestätige, dass der Beschwerdeführer nach wie vor an der bereits ausgeprägten Erschöpfungsdepression gelitten habe und aus nervenärztlicher Sicht bis auf weiteres nicht arbeitsfähig sei.

Aus diesen Darlegungen ergebe sich eindeutig, dass die Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht - wie unmittelbar nach dem Dienstunfall - auf dessen Folgen (Schulterverletzung), sondern auf eine seit Anfang 1997 bestehende ausgeprägte Erschöpfungsdepression zurückzuführen sei. Diese gelte aber nicht als Berufskrankheit und sei auch nicht der Grund für die Gewährung der Versehrtenrente nach dem B-KUVG. Damit seien aber die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 nicht erfüllt; die Pensionsbehörde erster Instanz habe daher zu Recht eine Kürzung der Bemessungsgrundlage (im Ausmaß von 18 Prozentpunkten) vorgenommen.

Im Bescheidabschnitt "Sonstiges" wurde auf § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 hingewiesen, der ab 1. Jänner 1998 in Kraft getreten sei (keine Kürzung bei dauernder Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung). Die Frage, ob im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung dauernde Erwerbsunfähigkeit vorgelegen sei und daher mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1998 die Bestimmung des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 zur Anwendung gelange, "wird vom Bundespensionsamt von Amts wegen geprüft". Die Prüfung, ob die Bestimmung des § 83a GG 1956 in Verbindung mit § 62e Abs. 7 PG 1965 zur Anwendung komme, erfolge nur auf Antrag.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage

1. Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979)

Gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung BGBl. Nr. 820/1995, ist der Beamte von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung in der Stammfassung ist der Beamte dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

2. Pensionsgesetz 1965 (PG 1965)

Nach § 4 Abs. 1 PG 1965, BGBl. Nr. 340, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollendet haben wird, von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

§ 4 Abs. 4 leg. cit., dessen Z. 1 und Z. 2 gleichfalls durch das Strukturanpassungsgesetz 1996 eingefügt wurden, regelt die Fälle, in denen eine Kürzung nach Abs. 3 nicht stattfindet. Z. 2 (in der Fassung der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl I Nr. 123, die diesbezüglich am 1. Mai 1996 in Kraft getreten ist) und Z. 3 (eingefügt durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, in Kraft getreten am 1. Jänner 1998 und gültig bis 31. Dezember 2002) lauten:

"(4) Eine Kürzung nach Abs. 3 findet nicht statt

1.

...

2.

wenn die Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus einer gesetzlichen Unfallversicherung gebührt oder

              3.              wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist."

Abs. 7 in der Fassung des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997 regelt näher, was unter Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Abs. 4 Z. 3 zu verstehen ist.

Nach § 41 Abs. 1 PG 1965 (Stammfassung) gelten künftige Änderungen dieses Bundesgesetzes auch für Personen, die Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz haben

              3.              B-KUVG

Für die öffentlich-rechtlichen Bediensteten werden die Leistungen der Unfallversicherung im Zweiten Teil, Abschnitt III, des B-KUVG, BGBl. Nr. 200/1967, (§§ 87 ff) geregelt.

Nach § 89 B-KUVG gilt der Versicherungsfall als eingetreten

1.

bei Dienstunfällen mit dem Unfallereignis;

2.

bei Berufskrankheiten mit dem Beginn der Krankheit (§ 53 Abs. 1 Z. 1) oder, wenn dies für den Versicherten günstiger ist, mit dem Beginn der Minderung der Erwerbsfähigkeit (§ 101).

§ 90 B-KUVG regelt den Dienstunfall.

Die als Leistung aus der Unfallversicherung u.a. vorgesehene Versehrtenrente (§ 88 Z. 1 lit. d B-KUVG) ist in den §§ 101 bis 108 leg. cit. näher geregelt. Nach § 101 Abs. 1 B-KUVG besteht Anspruch auf Versehrtenrente, wenn die Erwerbsfähigkeit des Versehrten durch die Folgen eines Dienstunfalles oder einer Berufskrankheit über drei Monate nach dem Eintritt des Versicherungsfalles hinaus um mindestens 20 v.H. vermindert ist; die Versehrtenrente gebührt für die Dauer der Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 20 v.H. Die §§ 102 und 103 B-KUVG regeln den Anfall der Versehrtenrente und ihre Bemessung.

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen

              1.              Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Ruhestandsbezüge in gesetzlicher Höhe gemäß PG 1965 durch unrichtige Anwendung dieses Gesetzes (insbesondere seines § 4 Abs. 4 Z. 2 und 3 sowie Abs. 7) und durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG; §§ 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

2.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhalts bringt der Beschwerdeführer zunächst aus der Sicht des Gleichheitsgrundsatzes verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Kürzungsregelung nach § 4 Abs. 3 und die Übergangsbestimmung des § 62c Abs. 1 PG 1965 vor, denen durch die Ausnahmebestimmungen nach § 4 Abs. 4 (insbesondere Z. 3) PG 1965 nicht ausreichend begegnet werde. Er rege daher an, der Verwaltungsgerichtshof möge nach Art. 140 Abs. 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung der Abs. 3 und 5 (allenfalls auch Abs. 6 und 8) des § 4 PG 1965 stellen.

2.2. Zu den von ihm angestellten verfassungsrechtlichen Überlegungen ist der Beschwerdeführer auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1998, B 4939/96 u.a., darunter auch B 744/98, B 821/98 und B 880/98 = VfSlg. 15.269 zu verweisen, in dem die Verfassungsmäßigkeit von § 4 Abs. 3 bis 5 (sowohl in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996 als auch in der Fassung des ab 1. Jänner 1998 geltenden Einschubs nach Art. 4 Z. 1 des 1. Budgetbegleitgesetzes) und § 62c PG 1965 insbesondere in Bezug auf den Gleichheitssatz bejaht wurde. Unter dem Blickwinkel des Beschwerdefalles, in dem keine neuen Argumente vorgebracht wurden, die nicht ohnehin vom Verfassungsgerichtshof bereits behandelt worden sind, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof zu keiner Anfechtung der genannten Bestimmungen nach Art. 140 Abs. 1 B-VG veranlasst (in diesem Sinn bereits die hg. Erkenntnisse vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/12/0391, sowie vom 4. Juli 2000, Zl. 98/12/0093).

3.1. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die belangte Behörde hätte in dem mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossenen Verfahren die mit Wirkung vom 1. Jänner 1998 eingetretene Änderung (Einfügung des § 4 Abs. 4 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 7) berücksichtigen müssen. Die neue Regelung (Entfall der Kürzung bei "Frühpensionierung" im Fall dauernder Erwerbsunfähigkeit) sei auch auf Ruhestandsversetzungen, die vor dem 1. Jänner 1998 wirksam geworden seien, anzuwenden. Ihre Anwendbarkeit komme im Beschwerdefall selbst auf dem Boden der Bescheidbegründung, die sich u.a. ausdrücklich auf den "nervenärztlichen Befundbericht" von Frau Dr. Tsch., wonach er als "nicht belastbar und nicht arbeitsfähig" bezeichnet worden sei, stütze, in Frage. Dieser Zustand sei selbstverständlich mit einer Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 gleichzusetzen. Weshalb die belangte Behörde diese Bestimmung nicht angewandt habe, gehe aus der Begründung nicht hervor.

3.2. Dieses Vorbringen, das darauf hinausläuft, dass die belangte Behörde auf die während der Anhängigkeit des Berufungsverfahrens durch Einfügung der Z. 3 in § 4 Abs. 4 PG 1965 erfolgte Rechtsänderung Bedacht zu nehmen gehabt hätte, ist berechtigt.

Diese Bestimmung gilt - wie aus § 41 Abs. 1 PG 1965 abzuleiten ist - ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch für die von der Kürzungsregelung nach § 4 Abs. 3 PG 1965 betroffenen Beamten, die vor dem 1. Jänner 1998 in den Ruhestand versetzt wurden (vgl. dazu näher die hg. Erkenntnisse vom 23. Juni 1999, Zl. 98/12/0500, sowie vom 4. Juli 2000, Zl. 98/12/0093 u.v.a.). Sind seine Anwendungsvoraussetzungen erfüllt, hat dies bei dieser Gruppe von Ruhestandsbeamten zu einer Neufestsetzung des Ruhegenusses ohne Kürzung ab 1. Jänner 1998 zu führen.

Die Entscheidung über die Feststellung der Gebührlichkeit des monatlich wiederkehrenden Ruhebezuges betrifft - wie dies für Dauerschuldverhältnisse allgemein gilt - einen zeitraumbezogenen Anspruch. Ein derartiger Anspruch gilt für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und (oder) tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, jedenfalls aber - mangels eines im Bescheid festgelegten Endzeitpunktes - bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides. Ein im Verwaltungsverfahren ergangener Berufungsbescheid hat die aus § 66 Abs. 4 AVG resultierende Wirkung, dass der erstinstanzliche Bescheid in der Berufungsentscheidung aufgegangen und diese Berufungsentscheidung, sobald sie erlassen und solange sie aufrecht ist, der alleinige und ausschließliche Träger des Bescheidinhaltes ist. Ein in Anwendung des § 66 Abs. 4 AVG ergangener Bescheid bedeutet daher eine endgültige Erledigung der betreffenden Verwaltungssache, jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt seiner Erlassung (vgl. dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1999, Zl. 98/12/0500, sowie vom 29. September 1999, Zl. 98/12/0117 u.v.a).

Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, die während des bei ihr anhängigen Berufungsverfahrens ab 1. Jänner 1998 eingetretene Änderung der Rechtslage (§ 4 Abs. 4 Z. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 7 PG 1965), die für die Bemessung des Ruhebezuges des Beschwerdeführers ab dem 1. Jänner 1998 von Bedeutung sein kann, selbst im Zuge ihres Verfahrens zu berücksichtigen und gegebenenfalls eine ab diesem Zeitpunkt eintretende Änderung des Ruhebezuges in ihren Bescheid aufzunehmen.

Daran können auch ihre Ausführungen im Abschnitt "Sonstiges" des angefochtenen Bescheides nichts ändern.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ankündigung in diesem Bescheidabschnitt, dass diese Frage vom Bundespensionsamt (= Pensionsbehörde 1. Instanz) von Amts wegen geprüft werde, einen bescheidförmigen Abspruch (Entscheidungsvorbehalt zugunsten der Pensionsbehörde 1. Instanz) darstellt oder nicht. Selbst wenn diese Ankündigung als normative Verfügung zu werten wäre und der Spruch des angefochtenen Bescheides daher einer solchen Entscheidung (für den Zeitraum ab 1. Jänner 1998 bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) nicht entgegenstünde (weil er im Lichte des auf gleicher Stufe stehenden Abspruches im Abschnitt "Sonstiges" auszulegen wäre), würde durch den Entscheidungsvorbehalt zugunsten der Pensionsbehörde 1. Instanz eine Behörde zur Entscheidung über eine allfällige Änderung der Bemessung des Ruhebezuges nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 zuständig gemacht, der diese Zuständigkeit (jedenfalls für den Zeitraum ab 1. Jänner 1998 bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) nicht zukommt. Für eine Umdeutung des Abschnittes "Sonstiges" als Entscheidung nach § 66 Abs. 2 AVG fehlt jeder Anhaltspunkt; es ist auch nicht erkennbar, dass die hiefür erforderlichen Voraussetzungen im Beschwerdefall gegeben wären.

Wäre hingegen der Bescheidabschnitt "Sonstiges" nicht als bescheidförmiger Abspruch zu werten, stünde der Spruch des angefochtenen Bescheides einer allfälligen Neufestsetzung auf Grund des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 für den obgenannten Zeitraum entgegen (in diesem Sinn bereits das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1999, Zl. 98/12/0500).

Die belangte Behörde hat daher dadurch, dass sie über den Ruhebezug des Beschwerdeführers auch für die Zeit ab 1. Jänner 1998 abgesprochen und dabei die möglichen Auswirkungen des ab 1. Jänner 1998 eingefügten § 4 Abs. 4 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 7 PG 1965 (Entfall der Kürzung im Fall der dauernden Erwerbsunfähigkeit ab diesem Zeitpunkt), dessen Anwendung im Beschwerdefall auf Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, außer Acht gelassen hat, ihren Bescheid insoweit mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

4.1. Da im Beschwerdefall die Ruhegenussbemessung bereits für den Zeitraum ab 1. November 1997 erfolgte, ist auch auf das vom Beschwerdeführer auf § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 gestützte Vorbringen einzugehen, das sich - falls es zutrifft - bereits ab diesem (früheren) Zeitpunkt zu seinen Gunsten auswirken könnte.

Was die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 betrifft, führt der Beschwerdeführer ins Treffen, es bleibe unklar, ob die belangte Behörde von der Rechtsauffassung ausgehe, dass eine mittelbare Ursächlichkeit eines Dienstunfalls als Grund für die Ruhestandsversetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm nicht genüge. Sollte dies zutreffen, liege dem Bescheid eine verfehlte Rechtsauffassung zugrunde, weil der im Gesetz verwendete Begriff "zurückzuführen ist" nicht nur das unmittelbar vorangehende Glied in der Kausalkette, sondern auch frühere Glieder in dieser Kette erfasse. Im Beschwerdefall sei die belangte Behörde davon ausgegangen, dass er wegen einer Erschöpfungsdepression pensioniert worden sei. Dazu sei ihm kein Parteiengehör gewährt worden; ansonsten hätte er vorgebracht und nachgewiesen, dass der Dienstunfall bzw. seine Folgen eine wesentliche Ursache für die Erschöpfungsdepression gewesen seien. Es sei notorisch, dass Depressionen durch Belastungen und leidvolle Erlebnisse verursacht oder ausgelöst werden könnten. In diese Kategorie falle zweifellos der gegenständliche Dienstunfall. Es seien dafür ausreichende Anhaltspunkte für die Behörde vorgelegen, die sie von Amts wegen (durch Einholung eines Gutachtens) hätte prüfen müssen.

Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit erblickt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch darin, dass die belangte Behörde nicht erkannt habe, dass in seinem Fall die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 schon deshalb erfüllt seien, weil der Dienstunfall zweifellos zum Verlust seiner Exekutivdienstfähigkeit geführt habe. Er habe zwar seine Verwendung in der Fernschreibestelle akzeptiert; dabei habe es sich aber nicht um einen Ersatzarbeitsplatz im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 gehandelt. Für einen Beamten des Exekutivdienstes komme ein solcher (Ersatz)Arbeitsplatz außerhalb des Exekutivdienstes überhaupt nicht in Frage; einen Arbeitsplatz des Exekutivdienstes könne er aber keinesfalls mehr bekleiden. Deshalb sei seine Ruhestandsversetzung unabhängig von sonstigen Gesundheitsbeeinträchtigungen durch seinen Dienstunfall bedingt.

4.2. Auch dieses Vorbringen ist im Ergebnis berechtigt.

4.2.1. Die Meinung des Beschwerdeführers, es liege schon deshalb ein Anwendungsfall nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 vor, weil sein Dienstunfall zum Verlust seiner Exekutivdienstfähigkeit geführt habe, teilt der Verwaltungsgerichthof allerdings nicht. Die ihr zugrundeliegende Prämisse, für einen Beamten des Exekutivdienstes komme ein (Ersatz)Arbeitsplatz außerhalb des Exekutivdienstes nicht in Frage, trifft - jedenfalls in dieser Allgemeinheit - nicht zu. Abgesehen davon, dass schon aus der "Behalteregel" des § 81 Abs. 1 Z. 2 GG 1956 (danach gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes die Wachdienstzulage (auch dann), wenn er infolge eines im Exekutivdienstes erlittenen Dienstunfalles nicht mehr in diesem Dienst verwendet werden kann) die Zulässigkeit des Einsatzes eines Beamten dieser Verwendungsgruppe, der seine Exekutivdienstfähigkeit durch einen Dienstunfall verloren hat, außerhalb des Exekutivdienstes abzuleiten ist, ist eine solche "administrative" Verwendung nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch bei einem exekutivdienstfähigen Beamten dieser Verwendungsgruppe grundsätzlich zulässig, sofern zwischen den "administrativen" und den "exekutiven" Aufgaben ein Zusammenhang besteht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 2001, Zl. 96/12/0316). Zweifellos ist dieser Zusammenhang bei einer Tätigkeit in der Fernschreibstelle einer BPD zu bejahen. Damit ist aber die Dienstunfähigkeit eines Beamten des Exekutivdienstes im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 nicht schon allein deshalb zwingend gegeben, weil er auf Grund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen seine Exekutivdienstfähigkeit verloren hat. Erforderlich ist vielmehr (zusätzlich), dass ihm auf Grund seiner "Restarbeitsfähigkeit" die Wahrnehmung eines Ersatzarbeitsplatzes, dessen Aufgaben auch in einer (bloß) "administrativen" Tätigkeit (im obigen Sinn) bestehen kann, nach den Kriterien des § 14 Abs. 3 BDG 1979 billigerweise nicht mehr zumutbar oder ein derartiger Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Davon ausgehend trifft aber die vom Beschwerdeführer in seinem Fall für die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 gezogene Schlussfolgerung nicht zu.

4.2.2. Hingegen ist der Beschwerdeführer mit seiner Auffassung im Recht, die belangte Behörde hätte bei der Beurteilung der Frage der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 auch prüfen müssen, ob die von ihr für die Dienstunfähigkeit im Ruhestandsversetzungsverfahren als entscheidend angesehene Erschöpfungsdepression als mittelbare Folge des Dienstunfalls anzusehen sei.

Die belangte Behörde ist dabei offenkundig von der Auffassung ausgegangen, dass sie nur jene Folgen des Dienstunfalls zu berücksichtigen habe, die dem Versehrtenrentenbescheid der BVA vom 7. Mai 1997 zugrundegelegt wurden (Rotatorenmanschettenriss in der rechten Schulter).

Sie hat dabei außer acht gelassen, dass als Folgen eines Dienstunfalls auch dessen mittelbare Auswirkungen angesehen werden müssen. Solche mittelbare Auswirkungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die primären Folgen des Dienstunfalls die unmittelbare Ursache einer anderen Gesundheitsschädigung oder einer relevanten Verschlechterung eines ansonst akausalen Leidens sind. Als Ursache gilt auch in diesen Fällen der mittelbaren Auswirkung eines Dienstunfalls nur eine wesentliche Bedingung.

Zwar ist auch das Vorliegen solcher mittelbarer Auswirkungen eines Dienstunfalls von der zuständigen Rentenbehörde (dem Gericht im Leistungsstreit) im Rentenbemessungsverfahren zu klären, wirkt sich dies doch auf den Anspruch und/oder die Höhe der Versehrtenrente aus. Da die beiden Tatbestandsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 inhaltlich jene Fragen betreffen, die im Rentenverfahren zu lösen sind, das PG 1965 aber nicht am Vorliegen eines Bescheides der Versorgungsbehörden (Urteils eines Gerichts im Leistungsstreit) anknüpft, ist deren Beurteilung im Ruhegenussbemessungsverfahren eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG, solange keine bindende Entscheidung der Rentenbehörde (des Gerichts im Leistungsstreit) vorliegt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 98/12/0489, wo dies für die zweite Tatbestandsvoraussetzung = Gebührlichkeit einer Versehrtenrente bejaht wurde). Lege non distinguente gilt dies aber auch für den ersten Tatbestand, nämlich die Rückführbarkeit der für die Ruhestandsversetzung des Beamten maßgebenden Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall (zum Begriff "zurückzuführen" vgl. näher die hg. Erkenntnisse vom 29. September 1999, Zl. 99/12/0132, sowie vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/12/0391).

Dass die Frage der Erschöpfungsdepression als mittelbare Auswirkung des anerkannten Dienstunfalls vom 18. April 1995 im Versehrtenrentenbescheid geprüft und ihr keine Bedeutung für die Höhe der Versehrtenrente beigemessen worden wäre, lässt sich dem Bescheid des BVA vom 7. Mai 1999 nicht entnehmen. Hingegen deuten die Ermittlungsergebnisse im Ruhestandsversetzungsverfahren des Beschwerdeführers, auf die die belangte Behörde im Rentenbemessungsverfahren wegen des Entfalls der Begründung im Ruhestandsversetzungsbescheid zutreffend zurückgegriffen hat (vgl. zu dieser Vorgangsweise allgemein z.B. die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 1995, Zl. 94/12/0104, sowie vom 24. März 1999, Zl. 97/12/0291), auf die Möglichkeit eines solchen Zusammenhanges hin. So ist in den beiden nervenärztlichen Befundberichten von Dr. Tsch. vom 5. Juni und 30. September 1997 von Erschöpfungsdepression bei chronischer Schmerzsymptomatik die Rede. Dem ist der Polizeiarzt der BPD in seinem Aktenvermerk vom 1. Oktober 1997 (der letzten ärztlichen Stellungnahme vor Erlassung des Ruhestandsversetzungsbescheides) gefolgt. Auch hat der Beschwerdeführer in dem von ihm im Ruhestandsversetzungsverfahren ausgefüllten Erhebungsbogen auf diese (seiner Meinung nach bestehende) Wechselbeziehung (schmerzbedingte Schlafstörungen, daraus resultierende Erschöpfungsdepression) hingewiesen.

Da die im Beschwerdefall unterbliebenen Ermittlungen zum Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 auf einer unrichtige Rechtsauffassung beruhen, war der angefochtene Bescheid zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

5. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit der nach ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendende Verwaltungsgerichtshof-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Die vom Beschwerdeführer entrichtete Gebühr von S 2.500,-- war mit dem Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 30. Jänner 2002