TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/31 99/15/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. U. Zehetner, über die Beschwerde der S & Co Gesellschaft m.b.H.-Nachfolge KEG in W, vertreten durch Dr. Haimo Sunder-Plassmann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Mahlerstrasse 13, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 24. November 1998, MD-VfR - S 51/98, betreffend u.a. Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von 332 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien wurde der Beschwerdeführerin für das Halten eines Spielapparates der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" und eines Fußballtisches an einem näher bezeichneten Betriebsstandort in Wien für die Monate Jänner und Februar 1998 Vergnügungssteuer im Betrag von 18.150 S vorgeschrieben.

Die Beschwerdeführerin habe den Fußballtisch ab 22. Jänner 1998, den Spielapparat der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" ab Anfang Februar 1998 gehalten. Beide Geräte seien am 13. Februar 1998 zur Vergnügungssteuer angemeldet worden, und zwar der Spielapparat als Gerätetausch ab 14. Februar 1998, der Fußballtisch als Neuanmeldung ab 1. Februar 1998. Da der Gerätetausch nach den Feststellungen der Behörde bereits Anfang Februar 1998 durchgeführt und damit verspätet angezeigt worden sei, bestehe hinsichtlich des ausgetauschten Spielapparates für Februar 1998 eine Steuerpflicht in Höhe von 18.000 S. Der Sachverhalt sei durch die Feststellungen der Prüfungsorgane vom 22. Jänner und 11. Februar 1998 erwiesen.

Der Vertreter der Beschwerdeführerin habe am 11. Februar 1998 gegenüber dem Prüfer selbst erklärt, dass Anfang Februar 1998 beim Spielapparat ein Platinentausch vorgenommen worden sei. Dass dieser Tausch auch tatsächlich durchgeführt worden sei, werde durch die unmittelbar im Anschluss an die Prüfung, nämlich am 13. Februar 1998, vorgenommene Anzeige des Gerätetausches bestätigt.

Für den laut Erhebung bereits am 22. Jänner 1998 betriebsbereiten Fußballtisch sei für Jänner 1998 keine Anmeldung vorgelegen und die diesbezügliche Vergnügungssteuer betrage 150 S.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in welcher das Halten des Fußballtisches außer Streit gestellt wurde. Hinsichtlich des Spielapparatetausches (Platinenwechsel) brachte die Beschwerdeführerin vor, ein Tausch von Apparat oder Platine habe nie stattgefunden, vielmehr habe es sich beim Vorgang vom Februar 1998 um eine Reparatur des Automaten gehandelt. Die Adresse des die Reparatur ausführenden Technikers werde nach dessen Rückkehr vom Urlaub mitgeteilt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin habe mit dem Prüfer nur telefonischen Kontakt gehabt und diesem gegenüber niemals einen Platinentausch angegeben. Offensichtlich handle es sich nur um ein Missverständnis, da sich auf dem ursprünglichen Anmeldeformular unkorrekter Weise nur die Bezeichnung "Star Bonus" (dies sei nur die Bezeichnung für das Spielapparatgehäuse) befinde.

Mit Berufungsvorentscheidung wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Bei den amtlichen Prüfungen am 12. Mai 1997 und 22. Jänner 1998 sei festgestellt worden, dass es sich bei dem Spielapparat um die Type "Magic Card" in einem "Star Bonus" Gehäuse gehandelt habe. Bei der Prüfung am 11. Februar 1998 sei vom Prüfer ein Gerät der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" vorgefunden worden, sodass feststehe, dass an diesem Tage nicht mehr der bei den vorangegangenen Lokalbegehungen festgestellte Spielapparat betrieben worden sei.

Die Beschwerdeführerin beantragte, die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorzulegen, und führte ergänzend aus, dass es sich bei den Überprüfungen immer um ein und den selben Apparat gehandelt habe, bei dem auch der richtige Steuerausweis angebracht gewesen sei. Im Übrigen könne im Rahmen einer Kontrolle nur durch Betätigen einer Taste des Apparates festgestellt werden, welches Spiel im Apparat aktiv sei, und auf ein "anderes Spiel umgeschaltet werden". Es werde eine Erklärung der Prüfungsorgane vom 12. Mai 1997 und 22. Jänner 1998 verlangt, ob von diesen eine derartige Überprüfung vorgenommen worden sei. Die Anzeige der Beschwerdeführerin vom 13. Februar 1998 stehe in keinem Zusammenhang mit dem Vorwurf vom 11. Februar 1998 (betreffend einen Anfang Februar vorgenommenen Gerätetausch).

Der am 13. Februar 1998 vorgenommene Tausch habe stattgefunden, weil der Beschwerdeführerin ein besserer Apparat angeboten worden sei, und stehe mit dem Verfahren in keinem Zusammenhang. Das Nichtbeibringen von Unterlagen könne der Beschwerdeführerin nicht negativ angelastet werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Im Zuge der am 22. Jänner 1998 durchgeführten Prüfung sei unter anderem ein Spielapparat der Type "Magic Card" in einem "Star Bonus"-Gehäuse vorgefunden worden. Der genannte Spielapparat sei aufrecht zur Vergnügungssteuer angemeldet gewesen und habe einen Steuerausweis aufgewiesen. Anlässlich einer neuerlichen Überprüfung am 11. Februar 1998 sei ein Spielapparat der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" welcher mit dem selben Steuerausweis versehen gewesen sei, vorgefunden worden. Im Bericht des Prüfers sei festgehalten: "Laut telefonischer Auskunft des Geschäftsführers, Herrn S. , erfolgte ein Platinentausch Anfang Februar 1998." In der Folge sei der Spielapparat "Fruit Star Bonus/Magic Card" ab 14. Februar 1998 zur Vergnügungssteuer angemeldet worden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen, wonach kein Gerätetausch stattgefunden habe, sondern nur das bereits im Lokal befindliche Gerät repariert worden sei, sei eine Stellungnahme des Prüfers eingeholt worden, welcher hiezu folgendes angegeben habe:

"Zur Berufungsausführung des Herrn S. wird ausdrücklich bestätigt, dass am 11.2.98 im Zuge eines Telefongespräches Herr S. angegeben hat, Anfang Februar 1998 einen Platinentausch am Münzgewinnspielapparat durchgeführt zu haben. Bei Betätigung der Spielwahltaste wurde das Spiel "Fruit Star Bonus" angezeigt."

Nach Auffassung der belangten Behörde stehe fest, dass der Spielapparat "Fruit Star Bonus/Magic Card", welcher erst am 13 Februar 1998 (nach der Prüfung vom 11. Februar 1998) zur Vergnügungssteuer angemeldet worden sei, bereits seit Anfang Februar 1998 im gegenständlichen Lokal spielbereit gehalten worden sei. Das widersprüchliche Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheine wenig glaubwürdig: Einerseits gebe diese an, dass im vorliegenden Fall ein Irrtum vorliege, da von Beginn an nicht die korrekte Bezeichnung "Fruit Star Bonus", sondern nur "Star Bonus" auf dem Anmeldeformular angegeben gewesen sei. Andererseits bringe sie vor, dass nur eine Reparatur an dem aufgestellten Gerät vorgenommen worden sei und die Adresse des ausführenden Technikers nach dessen Urlaubsrückkehr übermittelt werde, was jedoch nie erfolgt sei. Mit dem Vorbringen, dass die Nichtvorlage von Unterlagen ihr nicht negativ angelastet werden könne, verkenne die Beschwerdeführerin die ihr im Abgabenverfahren obliegende Mitwirkungs-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht. Überdies komme Angaben, welche im Zeitpunkt der Prüfung eines Sachverhaltes durch ein behördliches Kontrollorgan diesem gegenüber getätigt würden, nach der allgemeinen Lebenserfahrung besonderes Gewicht zu.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wiener VergnügungssteuerG 1987, LGBl. Nr. 43/1987 (im Folgenden VGSG), lauten auszugsweise:

"§ 6

...

(7) Wird ein angemeldeter Apparat innerhalb eines Kalendermonates gegen einen gleich oder niedriger besteuerten Apparat getauscht, so entsteht die Steuerpflicht für den neuen Apparat erst ab dem folgenden Kalendermonat, wenn die Anmeldung des neuen Apparates rechtzeitig (§ 14 Abs. 2) und spätestens gleichzeitig auch die Abmeldung des alten Apparates erfolgt.

...

§ 14

(2) Das Halten von Apparaten (§ 6) ist spätestens einen Tag

vor deren Aufstellung beim Magistrat anzumelden. Die Anmeldung haben alle Mitunternehmer (§ 13 Abs. 1) gemeinsam

vorzunehmen und

dabei auch den Mitunternehmer festzulegen, der die Zahlungen zu

leisten hat.

..."

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Feststellung der belangten Behörde, am Spielapparat "Star Bonus" sei Anfang Februar ein Platinentausch durchgeführt worden. Zufolge dieser Annahme sei die belangte Behörde von einem Gerätetausch ausgegangen und habe für den Monat Februar 1998 Vergnügungssteuer für einen Spielautomat der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" in einem "Star Bonus" Gehäuse vorgeschrieben, obwohl für diesen Monat Vergnügungssteuer bereits entrichtet gewesen sei. Es sei daher zu einer doppelten Besteuerung für ein und denselben Spielapparat gekommen. In Wahrheit handle es sich bei dem anlässlich der Prüfung vom 22. Jänner 1998 einerseits und vom 11. Februar 1998 andererseits vorgefundenen Spielapparat um ein und dasselbe Gerät, nämlich einen Spielapparat der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" in einem "Star Bonus" Gehäuse; durch Betätigen der Spieltaste, welche sich auf der Oberseite des Gerätes befinde, könne zwischen den Spielen "Fruit Star Bonus" und "Magic Card" gewählt werden.

Hiezu ist festzustellen, dass es sich bei der Frage des Vorliegens eines Platinentausches um eine Tatfrage handelt, die von der Abgabenbehörde in einem Akt der Beweiswürdigung zu lösen ist. Die Beweiswürdigung unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle dahingehend, ob die Sachverhaltselemente in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind und ob der Denkvorgang der belangten Behörde zu einem den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung entsprechenden Ergebnis geführt hat (vgl das hg Erkenntnis vom 28. März 2001, 2000/13/0194).

Die belangte Behörde führt im angefochtenen Bescheid aus, dass der von der Beschwerdeführerin gehaltene Spielapparat der Type "Star Bonus" bei der am 22. Jänner 1998 durchgeführten Prüfung noch mit einer Platine der Type "Magic Card" ausgestattet gewesen sei. Bei der Prüfung vom 11. Februar 1998 sei dieser Spielapparat hingegen mit der Platine "Fruit Star Bonus/Magic Card" ausgestattet gewesen. Die belangte Behörde hat diese Feststellungen auf die Prüfungsberichte der Prüfungsorgane gestützt, aber auch darauf Bedacht genommen, dass die Beschwerdeführerin zwei Tage nach der Revision vom 11 Februar 1998 einen "Gerätetausch" angemeldet hat (Anmeldung des Spielapparates der Type "Fruit Star Bonus + Magic Card" ab 14. Februar 1998). Von Bedeutung war auch der Umstand, dass einem Vermerk auf dem Prüfungsbericht vom 11. Februar 1998 zufolge der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin dem Prüfungsorgan telefonisch die Auskunft gegeben habe, dass Anfang Februar 1998 ein Platinentausch vorgenommen worden sei. In der Berufung hat der Geschäftsführer bestritten, eine solche Auskunft erteilt zu haben. Andererseits hat das Prüfungsorgan eine schriftliche Stellungnahme abgegeben, in welcher bestätigt wird, dass ihm der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin am 11. Februar 1998 im Zuge eines Telefongespräches einen Anfang Februar 1998 vorgenommenen Platinentausch bekannt gegeben habe.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde hält der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stand. Die Beschwerdeführerin bestreitet in der Beschwerde - wie auch im Verwaltungsverfahren - nicht, dass der Spielautomat am 11. Februar 1998 mit einer Platine der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" ausgestattet gewesen ist, sie tritt aber der Annahme entgegen, dass vor diesem Zeitpunkt - insbesondere anlässlich der Prüfung vom 22. Jänner 1998 - eine Platine der Type "Magic Card" vorhanden gewesen sei. Allerdings unterlässt sie es in der Beschwerde, einen Grund dafür vorzutragen, warum sie - unmittelbar nach der Revision vom Februar 1998 - einen Gerätetausch auf die Type "Fruit Star Bonus + Magic Card" angemeldet hat. Im Verwaltungsverfahren hat sie die Anmeldung des Gerätetausches damit erklärt, dass ihr - offenkundig nach der Prüfung vom 11. Februar 1998 und vor dem 14. Februar 1998 - ein anderer Spielapparat der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" angeboten worden sei. Die Beschwerdeführer hat aber in diesem Zusammenhang weder nachvollziehbar erklärt, warum sie sich zum Austausch eines Spielapparates der Type "Fruit Star Bonus/Magic Card" gegen einen Spielapparat der selben Type entschlossen haben sollte, noch der Aufforderung zur Vorlage des diesbezüglichen Kaufvertrages entsprochen. Vor dem Hintergrund der Bekanntgabe eines Gerätetausches konnte die belangte Behörde daher davon ausgehen, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Tausch der Platine in der im Prüfungsbericht vom 11. Februar 1998 festgehalten Weise spricht, zumal die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren dazu aufgefordert worden ist, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht den Namen des Technikers bekannt zu geben, der ihren Behauptungen zu Folge im Februar 1998 Arbeiten am Spielapparat vorgenommen hat, sie aber auch dieser Aufforderung nicht entsprochen hat.

In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, der Grund dafür, dass der Prüfer anlässlich der Prüfung vom 22. Jänner 1998 von einem Spielapparat der Type "Magic Card" ausgegangen sei, liege offensichtlich darin, dass er kein Probespiel durchgeführt habe. Jedenfalls sei dem Prüfungsbericht vom 22. Jänner 1998 nicht zu entnehmen, dass ein Probespiel durchgeführt worden wäre. Ein Probespiel hätte ergeben, dass durch Betätigung einer Spieltaste zwischen den Spielen "Fruit Star Bonus" und "Magic Card" habe gewählt werden können.

Diesem Vorbringen ist zunächst Folgendes entgegenzuhalten: Im Prüfungsbericht vom 22. Jänner 1998 wird ausgeführt, dass er sich auf die Auskünfte der Kellnerin LG stützt. Die Auskunftsperson hat die Darstellung der Feststellungen der Prüfung unterfertigt. Dass aber der Auskunftsperson die Type des Spielautomaten nicht bekannt gewesen sei, behauptet auch die Beschwerde nicht. Wesentlich ist allerdings im gegebenen Zusammenhang, dass sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde - selbst bei Außerachtlassung des Revisionsberichtes vom 22. Jänner 1998 - in schlüssiger Weise auf die Aussage des Prüfers, welcher die Prüfung vom 11. Februar 1998 vorgenommen hat, auf die Tatsache der Anzeige eines Gerätetausches (auf die Type "Fruit Star Bonus + Magic Card") auf einen kurz nach der letztgenannten Revision liegenden Stichtag und auf den Umstand stützen konnte, dass die Beschwerdeführerin Unterlagen, mit denen sie ihr Vorbringen hätte unter Beweis stellen können (insbesondere Rechnungen, in denen die Type des Spielgerätes angeführt ist), nicht vorgelegt und auch den Namen des Technikers, der im Februar 1998 Arbeiten am Spielautomat vorgenommen hat, nicht bekannt gegeben hat.

Dem Beschwerdevorbringen, wonach die belangte Behörde den Prüfer, welcher im Prüfungsbericht vom 11. Februar 1998 ein Telefongespräch mit dem Geschäftsführer festgehalten habe, und den Geschäftsführer, der den vom Prüfer dargestellten Inhalt des Telefongespräches in Abrede stelle, hätte einvernehmen müssen, ist entgegenzuhalten: Die belangte Behörde hat im Rahmen ihrer Beweiswürdigung auf diese unterschiedlichen schriftlichen Äußerungen Bedacht genommen. Eine Verpflichtung, die genannten Personen vom Amts wegen einzuvernehmen, ergibt sich aus der Wiener Landesabgabenordnung nicht.

Auch das Beschwerdevorbringen, es könnten nicht zugleich ein Spielapparatgehäuse und ein Spielapparat bestimmter Spielfunktion unter dem gleichen Steuerausweis gemeldet sein und die Vergnügungssteuerpflicht auslösen, erweist sich als nicht zielführend. Die belangte Behörde hat nämlich nicht ein Spielgehäuse, sondern einen (mit der von der Beschwerdeführerin in der Steueranmeldung selbst gewählten Gehäusebezeichnung) in einem Gehäuse "Star Bonus" befindlichen Spielapparat angemeldet gesehen, welcher den Prüfungsfeststellungen vom 22. Jänner 1998 zu Folge eine Platine "Magic Card" enthielt.

Es kann somit nicht als das Ergebnis einer unschlüssigen Beweiswürdigung angesehen werden, wenn die belangte Behörde es für erwiesen angesehen hat, dass an dem von der Beschwerdeführerin in ihrer Betriebsstätte aufgestellten Spielapparat Anfang Februar 1998 ein Platinenwechsel vorgenommen worden ist, welcher der Abgabenbehörde verspätet angezeigt worden ist.

Die Identität der Spielfunktionen einer Platine der Type "Magic Card" und "Fruit Star Bonus/Magic Card" wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Dass aber ein Platinenwechsel bei mangelnder Identität der dadurch angebotenen Spielfunktionen als Apparatetausch im Sinne des § 6 Abs 7 VGSG zu qualifizieren ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis von 25. Jänner 2001, 98/15/0061, dargelegt und wird von der Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht weiter bestritten.

Die Beschwerde macht schließlich geltend, die belangte Behörde habe mit dem angefochtenen Bescheid ihre Zuständigkeit insofern verletzt, als auch die Vergnügungssteuer für das Halten eines Fußballtisches vorgeschrieben worden sei. Der erstinstanzliche Bescheid sei aber diesbezüglich nicht bekämpft worden und sohin in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen.

Auch diesem Vorbringen kommt keine Berechtigung zu. Der Spruch der Abgabenbehörde erster Instanz setzte nämlich Vergnügungssteuer für beide Geräte in einem Gesamtbetrag fest und erweist sich somit hinsichtlich dieser Vorschreibung als nicht teilbar. Solcherart hat die belangte Behörde, indem sie den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides auch hinsichtlich der Vorschreibung von Vergnügungssteuer für das Halten eines Fußballtisches bestätigt hat, ihre Kompetenz nicht überschritten.

Da die Beschwerde die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sohin nicht aufzuzeigen vermochte, war sie gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 31. Jänner 2002