TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/31 2001/15/0087

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. H. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. U. Zehetner, über die Beschwerde der G GmbH in O, vertreten durch Dr. Martina Withoff, Rechtsanwalt in 3910 Zwettl, Hauptplatz 5, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 12. März 2001, Zl. RV/359-06/03/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlag für den Zeitraum 1. Jänner 1995 bis 31. Dezember 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Beschwerdefall ist die Vorschreibung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und von Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag strittig. Die Vorschreibung betraf die im Jahr 1996 an den zu 50 % beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer bezahlten Geschäftsführervergütungen. Nach dem Bericht über eine Prüfung der Aufzeichnungen gemäß § 151 BAO wurde dem Gesellschafter-Geschäftsführer für den Zeitraum Jänner bis Juni und Juli bis Dezember 1996 ein Betrag von je S 180.000,-- bezahlt.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt sich, dass Karl M. im Streitzeitraum zu 50 % an der Beschwerdeführerin beteiligt und ihr einziger Geschäftsführer war. Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, der Geschäftsführer sei nur nach Bedarf und meist über Aufforderung der fachlich qualifizierten Mitarbeiter oder zu Kontrollzwecken überraschend im Betrieb anwesend. Daraus ergebe sich, dass der Geschäftsführer nur die Aufgaben der ersten Führungsebene wahrnehme, im Alltagsgeschäft der Beschwerdeführerin nicht mitwirke und wegen seiner im Rahmen eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 EStG 1988 ausgeübten weiteren Geschäftsführertätigkeit an einer anderen Gesellschaft die Arbeitsleistung nicht kontinuierlich, sondern nach Bedarf erbringe. Der Umstand, dass für den Beschwerdeführer eine exakte Arbeitszeit nicht festgelegt sei und er die Tätigkeit unregelmäßig erbringe, sei nicht entscheidend. Dies gelte auch für die Behauptung, der Geschäftsführer könne sich in allen Angelegenheiten, die nicht unmittelbar die Geschäftsführung betreffen, vertreten lassen. Ebenso sei der Umstand, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit möglicherweise am Sitz einer anderen Gesellschaft ausübe, im gegebenen Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung.

Der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers sei im Geschäftsführervertrag (§ 4) vom 30. November 1995, der "in Präzisierung der vormals mündlichen Vereinbarung" abgeschlossen worden sei, wie folgt geregelt:

"Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit eine Entschädigung, deren Höhe dem Leistungsumfang zu entsprechen hat und bei einem Fremdvergleich angemessen erscheint. Bei der Bemessung dieses Entgeltes ist neben dem erforderlichen Zeitaufwand auch die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers zu berücksichtigen. Um der Erfolgskomponente in der Honorierung seiner Tätigkeit Rechnung zu tragen, gilt als vereinbart, dass als oberste Grenze für den Jahresbezug jedenfalls 20 % vom jeweiligen im Jahresabschluss ermittelten 'Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit' (vor Abzug des Geschäftsführerbezuges) als vereinbart gelten. Sollte sich nach Aufstellung der Jahresbilanz der Umstand ergeben, dass die bereits empfangenen Beträge diese Obergrenze überstiegen haben, so besteht für den übersteigenden Betrag für den Geschäftsführer diesbezüglich eine Rückzahlungsverpflichtung."

Die belangte Behörde vertrete die Auffassung, dass diese Regelung für den Fall eines negativen Jahresergebnisses keine Bestimmung enthält. Der Geschäftsführer habe nach dieser Vertragsbestimmung Anspruch auf eine Vergütung, deren Höhe sowohl dem Leistungsumfang unter Berücksichtigung des Zeiteinsatzes als auch der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers entspricht. Wenn der Geschäftsführer seinen ihm vertraglich zustehenden Vergütungsanspruch nur sporadisch geltend gemacht habe, dann sei dieses Verhalten vorrangig seiner Stellung als Gesellschafter der Beschwerdeführerin zuzurechnen.

Nach § 5 des Geschäftsführervertrages habe der Geschäftsführer Anspruch auf Ersatz der ihm erwachsenden Kosten. Wenn im Beschwerdefall der Geschäftsführer diesen Ersatzanspruch nur teilweise geltend gemacht habe, so könne dies ebenfalls nur in seiner Gesellschafterstellung begründet sein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 1. März 2001, G 109/00, und vom 7. März 2001,

G 110/00, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0052 und 2001/14/0054, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zu Folge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Dass der wesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer die Agenden der Geschäftsführung (der ersten Führungsebene) der Beschwerdeführerin laufend ausgeübt hat, bestreitet die Beschwerde nicht. Sie bringt allerdings vor, auf Grund einer anderweitigen "normalen 40-Stunden-Beschäftigung" des Geschäftsführers sei eine Eingliederung in den Betrieb des Graphitbergbaues nicht möglich.

Damit verkennt aber die Beschwerdeführerin die in den zitierten Erkenntnissen dargelegte Rechtslage. Für die Eingliederung in den Betrieb kommt es nicht auf die zeitliche und örtliche Anwesenheit des Geschäftsführers im Betrieb der Beschwerdeführerin an. Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers ist nämlich dann gegeben, wenn der Geschäftsführer auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für eine Eingliederung. Dass der Gesellschafter-Geschäftsführer im Beschwerdefall diesem funktionalen Verständnis des Begriffes der "Eingliederung in den betrieblichen Organismus" auf Grund seiner kontinuierlichen und andauernden Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung entsprochen hat, kann nicht mit Erfolg bestritten werden.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ihren Gesellschafter-Geschäftsführer habe ein Unternehmerwagnis getroffen, wie wohl kaum ein größeres denkbar sei. Der Geschäftsführer erhalte nach dem Vertrag nur dann eine Entschädigung, wenn die Gesellschaft zu einem entsprechend positiven Ergebnis führe. Unter diesem Aspekt sei auch der Hinweis zu sehen, dass mit dem Geschäftsführer ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Danach solle er nur dann eine Entlohnung bekommen, soweit er jährlich der Gesellschaft zu einem Erfolg verhilft.

Auch dieser Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht beigetreten werden. Die belangte Behörde hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem § 4 des Geschäftsführervertrages der Geschäftsführer unabhängig vom Erfolg der Beschwerdeführerin eine Entschädigung erhält, deren Höhe nur seinem Leistungsumfang zu entsprechen hat und einem Fremdvergleich angemessen erscheint. Hiebei soll neben dem erforderlichen Zeitaufwand auch die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers berücksichtigt werden. Diese Regelung setzt in der Tat die Entschädigung des Geschäftsführers unabhängig von einem Geschäftsergebnis der Beschwerdeführerin fest, überlässt allerdings die näheren Bestimmungen einer weiteren Abmachung. Die belangte Behörde hat ausgesprochen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer den Inhalt dieser weiteren Regelung auf Grund seiner Stellung bestimmen kann. Dem tritt die Beschwerde nicht entgegen. Vielmehr vertritt sie die Auffassung, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei von der Beschwerdeführerin in keiner Weise wirtschaftlich abhängig. Seine finanziellen Bedürfnisse seien durch seine Geschäftsführertätigkeit bei einer anderen Gesellschaft, durch seine Gesellschaftereigenschaft bei der Beschwerdeführerin und durch Einkünfte aus "VuV" voll abgedeckt.

Damit ergibt sich aber, dass ein Zusammenhang zwischen den Schwankungen der Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers einerseits und wirtschaftlichen Parametern, insbesondere dem wirtschaftlichen Erfolg der Beschwerdeführerin, in keiner Weise erkennbar ist. Die vom Gesellschafter-Geschäftsführer auf Grund seiner Stellung frei verfügte Festlegung der Höhe seiner Bezüge hatte mit einem Risiko, wie es für Unternehmer eigentümlich ist, nichts gemein. Mangels eines erkennbaren Zusammenhanges mit dem wirtschaftlichen Erfolg der Beschwerdeführerin liegt es nahe, dass die Festlegung der Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers ihre Begründung - wie die Beschwerde aufzeigt - im persönlichen Bedarf des Geschäftsführers. Diese Umstände bilden jedoch kein wie immer geartetes Unternehmerwagnis (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2001, 2001/14/0124).

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 31. Jänner 2002