TE Vwgh Erkenntnis 2002/1/31 2001/15/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. H. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. U. Zehetner, über die Beschwerde der E. Gesellschaft m.b.H., Gasthaus, in E, vertreten durch Dr. Wolfgang Schimek, Rechtsanwalt in 3300 Amstetten, Graben 42, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 28. Dezember 2000, Zlen. RV/312-06/99, RV/427-06/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlag für den Zeitraum 1994 bis 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Ernst S. ist einziger Geschäftsführer der eine Gastwirtschaft betreibenden Beschwerdeführerin; bis zum Jahre 1996 war er zu 49 % und ab 9. März 1996 zu 100 % an ihr beteiligt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin für die Entlohnung des Geschäftsführers Ernst S. in den Streitjahren Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag vorgeschrieben.

In der Begründung wird ausgeführt, nach den Feststellungen der Lohnsteuerprüfung (für 1994) würden bei dem damals zu 49 % beteiligten Geschäftsführer die Merkmale eines Dienstverhältnisses - ausgenommen die persönliche Weisungsgebundenheit - überwiegen. Es sei von einer Eingliederung in den Organismus des Unternehmers auszugehen; der Geschäftsführer habe 12 Bezüge im Jahr erhalten. Es habe sich um eine erfolgsunabhängige Entlohnung gehandelt. Ein tatsächlicher Konnex der "Entnahmen" mit dem Betriebsergebnis sei nicht hergestellt worden. Die Auszahlung der regelmäßigen Bezüge sei durch Vorlage der bezughabenden Verrechnungskonten entsprechend dokumentiert worden. Die freie Zeitposition, das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit, der Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, einer Kontrolle und einer disziplinären Verantwortlichkeit stünden in Zusammenhang mit der auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Beziehung fehlenden Weisungsgebundenheit und seien daher nicht von entscheidender Bedeutung. Die dem Geschäftsführer auferlegte Verpflichtung habe nicht die Abwicklung eines konkreten überschaubaren Projektes, sondern eine auf Dauer angelegte Leistungserbringung zum Inhalt gehabt. Zusammenfassend vertrat die belangte Behörde im Ergebnis die Auffassung, die Beschäftigung des Geschäftsführers weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als wesentlich beteiligter Gesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Der Gesellschafter-Geschäftsführer erziele aus der Geschäftsführertätigkeit demnach Einkünfte im Sinne des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er nach § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Geschäftsführers den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag einzubehalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 7. März 2001, G 110/00, und vom 1. März 2001,

G 109/00, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 26. Juni 2001, 2001/14/0103, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie aus den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Mit dem zentralen Beschwerdevorbringen, wonach eine völlige wirtschaftliche Identität zwischen Ernst S. als Geschäftsführer und als (Teil-)Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin vorliege, übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Rechtsordnung der Beschwerdeführerin als GmbH eigene Rechtspersönlichkeit zubilligt und infolge des Trennungsprinzips auch steuerlich wirksame Leistungsbeziehungen zwischen dem Gesellschafter (auch dem Mehrheitsgesellschafter) und der Kapitalgesellschaft ermöglicht.

Die Beschwerdeführerin meint, auf Grund der genannten Identität zwischen Geschäftsführer und Gesellschafter sei es denkunmöglich, von einer Eingliederung in den betrieblichen Organismus zu reden; der Geschäftsführer unterliege überdies keinerlei Weisungen und sei an keine feste Arbeitszeit gebunden. Er habe auch keinen Urlaubsanspruch, könne sich aber vertreten lassen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers gegeben ist, wenn der Geschäftsführer auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für die Eingliederung. Davon konnte die belangte Behörde bereits auf Grund des Berufungsvorbringens (Ernst S. führte das Lokal immer rund um die Uhr) ausgehen. Daran vermag auch der Hinweis, zwischen dem Geschäftsführer und der Beschwerdeführerin bestehe ein Werkvertrag, nichts zu ändern. Überdies ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des der Geschäftsführung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses eines Gesellschafter-Geschäftsführers zu seiner Gesellschaft auf der Grundlage der Kriterien außersteuerlicher Rechtsvorschriften nach der Rechtsprechung für die Frage der Einkünfteerzielung nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 keine Bedeutung hat.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, der Geschäftsführer leiste die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung selbst, es stehe ihm kein Auslagenersatz zu und bereits durch die gegebene Beteiligung zu 49 % bzw. 100 % als auch durch die alleinige Geschäftsführertätigkeit beeinflusse der Geschäftsführer die Einnahmen- und Ausgabenseite maßgeblich.

Auch zu diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin auf das bereits erwähnte Trennungsprinzip zu verweisen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht für den eigenen Betrieb, sondern für den der Kapitalgesellschaft und somit für einen rechtlich fremden Betrieb tätig. Die belangte Behörde konnte auf Grund der unstrittigen Jahresentlohnung bei regelmäßigen monatlichen "Entnahmen" ausschließen, dass der Geschäftsführer ein tatsächliches, ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis zu vertreten gehabt hat. Der Umstand, dass der Geschäftsführer die Sozialversicherungsbeiträge selbst trägt und auch keine Ansprüche für die Urlaubszeit hat, kann ein Unternehmerwagnis im Sinne der zitierten Judikatur nicht begründen. Soweit die Beschwerdeführerin unsubstanziiert vom Fehlen eines Auslagenersatzes an den Geschäftsführer spricht, ist sie auf die Ausführungen im Bescheid zu verweisen, wonach der Geschäftsführer das firmeneigene Fahrzeug für die betrieblichen Zwecke genutzt hat.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpft die Beschwerdeführerin die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde und bringt somit diesen Anfechtungsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte aus den Gründen des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 31. Jänner 2002