TE Vwgh Erkenntnis 2002/2/20 97/08/0446

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Dr. A in W, vertreten durch Dr. Hans Schwarz, Rechtsanwalt in 1100 Wien, Favoritenstraße 108/3, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 28. Mai 1997, Zl. LGS-W Abt. 12/1218/56/1997, betreffend Einstellung von Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 947,24 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im Bezug einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung stehende Beschwerdeführerin betreute im Rahmen des Projekts "Wien - gesunde Stadt" an einzelnen Tagen jeweils für mehrere Stunden das "Gesundheitstelefon" der Stadt Wien. Sie gab in ihrem Antrag auf Gewährung der Notstandshilfe vom 25. Juni 1995 an, dass sie gemäß vorzulegenden Honorarnoten ein Einkommen von S 110,-- pro Stunde bei ca. 8 bis 12 Stunden freiberuflicher Tätigkeit pro Woche erziele. Mit "Zahlungs- und Verrechnungsauftrag" der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 6. Juli 1995 wurde der Beschwerdeführerin die Notstandshilfe für die Dauer von 364 Tagen zuerkannt.

In der Folge bestätigte die Beschwerdeführerin der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (beginnend am 27. Juli 1995) in formularmäßig aufgenommenen Niederschriften monatlich, dass sie tageweise bzw. für bestimmte Zeiträume selbstständige Arbeit leiste und dass sie die diesbezüglichen Unterlagen jeweils monatlich im Nachhinein vorlegen werde. Sie nehme zur Kenntnis, dass ihr Leistungsbezug bis zur Vorlage dieser Unterlangen "monatlich eingestellt" werde und dass sie verpflichtet sei, "den Umsatz- bzw. Einkommensteuerbescheid" binnen zwei Wochen nach Rechtskraft vorzulegen.

Nach Vorlage der Honorarrechnungen und der Belege über die Ausgaben der Beschwerdeführerin im Folgemonat verfügte die regionale Geschäftsstelle in "Zahlungs- und Verrechnungsaufträgen" - neben der Einstellung der Notstandshilfe mit Ablauf des monatlichen Abrechnungszeitraumes -, an welchen Tagen der Bezug der Notstandshilfe in diesem Abrechnungszeitraum "unterbrochen" werde.

Mit weiterem Antrag auf Gewährung der Notstandshilfe vom 20. Juni 1996 gab die Beschwerdeführerin wieder bekannt, dass sie aus freiberuflicher Tätigkeit "Honorar f. Beratung - MA 15" nach Maßgabe vorzulegender Honorarnoten ca. S 3.000,-- verdiene. Darauf wurde ihr mit "Zahlungs- und Verrechnungsauftrag" der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 2. Juli 1996 wiederum die Notstandshilfe für die Dauer von 364 Tagen zuerkannt.

Am 29. August 1996 gab die Beschwerdeführerin der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien niederschriftlich bekannt, dass sie im August 1996 an sechs (einzeln genannten) Tagen selbstständige Arbeiten im Ausmaß von insgesamt 25 Stunden für die "Knochenmarkspende Österreich" gearbeitet und dafür S 2.750,-- erhalten habe. Am 26. September 1996 teilte die Beschwerdeführerin der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit, im September 1996 an 15 Tagen selbstständig tätig gewesen zu sein und dafür S 2.640,-- bezogen zu haben. Am 24. Oktober 1996 gab die Beschwerdeführerin der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien bekannt, im Oktober 1996 ebenfalls an 15 Tagen gearbeitet und dafür S 2.585,-- bezogen zu haben.

Die Ermittlungen der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien ergaben (lt. Aktenvermerk im Verwaltungsakt vom 12. November 1996), dass die Beschwerdeführerin jeweils Telefondienste geleistet habe, welche für jeden Tag neu vereinbart worden seien. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei nicht "durchgehend", weil sie auf Grund ihrer Krankheit nicht immer arbeiten könne. Es gebe "keinen schriftlichen Werkvertrag".

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice wies der Beschwerdeführerin auf Grund entsprechender, die "Einstellung" bzw. die "Unterbrechung" von Leistungen anordnender "Zahlungs- und Verrechnungsaufträge" jeweils im Nachhinein die Notstandshilfe für jene Tage dieser Monate an, an denen die Beschwerdeführerin nach ihren Angaben nicht tätig gewesen war. Bei den angegebenen Tagen der selbstständigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin ging die regionale Geschäftsstelle davon aus, dass die Beschwerdeführerin ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Einkommen bezogen habe und daher an diesen Tagen nicht arbeitslos gewesen sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1996 ersuchte die Beschwerdeführerin "um Zusendung eines Feststellungsbescheides bezüglich der Unterbrechung der Notstandshilfe im August und Oktober 1996".

Mit Bescheid vom 12. März 1997 stellte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien die Notstandshilfe für den 1., 7., 13., 19., 21. und 28. August 1996, für den 2. bis 6., 16. bis 20. und 23. bis 27. September 1996 sowie für den 7. bis 11., 14. bis 18. und 21. bis 25. Oktober 1996 ein, weil die Beschwerdeführerin an diesen Tagen eine selbstständige Tätigkeit mit einem jeweils die tägliche Geringfügigkeitsgrenze (1996: S 120,--) übersteigenden Einkommen ausgeübt habe. Die Beschwerdeführerin habe an den genannten Arbeitstagen im August 1996 S 2.750,-- (= S 458,33 täglich), im September S 2.640,-

- (S 176,-- täglich) und im Oktober S 2.585,-- (S 172,33 täglich) an Einkommen erzielt. An den genannten Tagen sei gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG keine Arbeitslosigkeit vorgelegen.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie bei ihrer tageweisen Beschäftigung in den Monaten September und Oktober 1996 die Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 lit. a ASVG nicht überschritten habe, denn diese habe 1996 nicht S 120,--, sondern S 276,-- täglich betragen. Ein Grenzbetrag von einem Dreißigstel der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze sei dem Gesetz nicht zu entnehmen und sei auch nicht schlüssig ableitbar. Es werde daher beantragt, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin für den gesamten September und Oktober 1996 Notstandshilfe zuzusprechen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Sie führte aus, das jeweilige Monatseinkommen der Beschwerdeführerin liege zwar in den Monaten August bis Oktober unter der im Jahr 1996 gültigen Geringfügigkeitsgrenze von S 3.600,-- brutto monatlich. Nach einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1986, Zl. 85/08/0196, sei jedoch bei der Beurteilung einer tageweise Beschäftigung die monatliche Geringfügigkeitsgrenze durch dreißig zu teilen. Die tägliche Einkommensgrenze im Jahre 1996 von demnach S 120,-- sei daher durch das tageweise Einkommen der Beschwerdeführerin überschritten worden. Weil sie an diesen Tagen nicht als arbeitslos gelte, sei die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu "widerrufen" gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, den Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin i.S. des § 12 Abs. 3 lit. b und Abs. 6 lit. c AlVG sowie die Höhe des an den einzelnen Tagen während des Bezuges der Notstandshilfe erzielten Honorars sind nicht strittig.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat gemäß § 47 Abs. 1 i.V. mit § 35 Abs. 1 AlVG die Anerkennung der Ansprüche der Beschwerdeführerin in Form einer bloßen Mitteilung (den oben erwähnten Zahlungs- und Verrechnungsaufträgen entsprechend) ausgesprochen. Falls in einem solchen Fall die Leistung später für einen Zeitraum eingestellt werden soll, hat der Betreffende nach § 47 Abs. 1 zweiter Satz AlVG Anspruch auf Erlassung eines schriftlichen Bescheides (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 98/08/0387). Ein solcher - hier angefochtener - Bescheid ist nach der Aktenlage (über Auforderung der Beschwerdeführerin) bisher aber nur über die Monate August bis Oktober 1996 ergangen (vgl. zur Unzulässigkeit einer bloß faktischen Einstellung auch das Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 96/08/0399).

Die Rechtmäßigkeit der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Einstellung der Notstandshilfe ist - entsprechend der grundsätzlichen Zeitraumbezogenheit von Absprüchen über Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 21. November 1989, Zl. 88/08/0287, und vom 28. April 1992, Zl. 92/08/0025) - mangels diesbezüglich anderes anordnender gesetzlicher Bestimmungen nach der im Einstellungszeitraum geltenden Rechtslage zu prüfen.

Gemäß § 7 Abs. 1 AlVG (idF der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997) hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z. 1), die Anwartschaft erfüllt (Z. 2) und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat (Z. 3). Gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist. Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG gilt als arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach § 12 Abs. 3 AlVG gilt u. a. nicht als arbeitslos, wer in einem Dienstverhältnis steht (lit. a) oder - was für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist - wer selbstständig erwerbstätig ist (lit. b). Dagegen normiert § 12 Abs. 6 AlVG idF BGBl. Nr. 297/1995 und BGBl. Nr. 201/1996, dass jedoch u.a. als arbeitslos gilt,

"a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 lit. a bis c des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes angeführten Beträge nicht übersteigt,

...

b) wer einen land(forst)wirtschaftlichen Betrieb besitzt, dessen nach den jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften festgestellter Einheitswert 54.000,-- Schilling nicht übersteigt;

c) wer auf andere Art selbstständig erwerbstätig ist bzw. selbstständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbstständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbstständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 lit. a bis c des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes angeführten Beträge übersteigt".

Gemäß § 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 297/1995 war im Zeitpunkt der Zuerkennung der Notstandshilfe das Einkommen bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr nachzuweisen. Diese Regelung wurde durch die Novelle BGBl. Nr. 411/1996 um eine Vorschrift für den Fall ergänzt, dass "noch kein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid" vorliege. In diesem Fall sollte das Einkommen "auf Grund einer Erklärung des selbstständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen" sein (die Aufhebung der Worte "über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr" im ersten Halbsatz der Z. 1 des § 36a Abs. 5 AlVG durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. März 1998, G 284/97, Slg. Nr. 15.117, ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung).

Im vorliegenden Fall hat die regionale Geschäftsstelle die Notstandshilfe durch Mitteilung gemäß § 47 Abs. 1 AlVG in Kenntnis des Einkommens der Beschwerdeführerin aus selbstständiger Tätigkeit, aber ohne Bedachtnahme auf ein anzurechnendes Einkommen zuerkannt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/08/0233, ausgeführt, sei eine Zuerkennung von Arbeitslosengeld bei Vorliegen eines Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit dem Gesetz entsprechend erfolgt, so werde der Anspruch auf Arbeitslosengeld (bzw. eine allfällige Nachzahlung oder Rückforderung) unter Außerachtlassung zwischenzeitig vorliegender Einkommensteuerbescheide endgültig erst anhand jenes Einkommensteuerbescheides überprüft, zu dessen Vorlage der § 36c Abs. 5 AlVG den Arbeitslosen verpflichte, nämlich des Einkommensteuerbescheides "für das Kalenderjahr, in dem die Leistung bezogen wurde". Da ein solcher Bescheid bisher nicht vorliegt und die Beschwerdeführerin den Behörden gegenüber ihr Einkommen betreffend keine unrichtigen Angaben gemacht hat, ist der angefochtene Bescheid inhaltlich rechtswidrig.

Sollte aber nach Vorliegen eines entsprechenden Einkommensteuerbescheides künftig eine endgültige (Neu)bemessung der Notstandshilfe zulässig werden, wäre auf Folgendes Bedacht zu nehmen:

Der nach § 36a Abs. 6 lit. c AlVG für die Beurteilung der Geringfügigkeit des Einkommens maßgebende § 5 Abs. 2 ASVG i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 335/1993 lautet:

"(2) Eine Beschäftigung gilt als geringfügig im Sinne des Abs. 1 Z 2,

a) wenn sie für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist und dem Dienstnehmer für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 173 S gebührt,

b) wenn sie für mindestens eine Woche oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und dem Dienstnehmer ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitstage als wöchentliches Entgelt höchstens 520 S oder als monatliches Entgelt höchstens 2 261 S gebührt,

c) wenn das Entgelt nicht nach zeitlichen Abschnitten, sondern nach einem anderen Maßstab (Akkordlohn, Stücklohn, Leistungen Dritter) vereinbart ist und dem Dienstnehmer in einem Kalendermonat ein Entgelt von höchstens 2 261 S gebührt.

...

An die Stelle dieser Beträge treten ab Beginn eines jeden Beitragsjahres (§ 242 Abs. 6) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 9 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge."

Für das Jahr 1996 wurden die in § 5 Abs. 2 ASVG genannten Beträge gemäß § 2 der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 808/1995, mit S 276,--, S 827,-- bzw. S 3.600,-- festgestellt.

Hätte die Beschwerdeführerin ihre selbstständige Erwerbstätigkeit insgesamt nur in einem einen Monat nicht überschreitenden Zeitraum ausgeübt, so wäre von einer tageweise Betrachtung auszugehen und die tägliche Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 1996 von S 276,-- der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen (vgl. das Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 96/08/0244). Im vorliegenden Fall erstreckte sich die selbstständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin aber über viele Monate, weshalb bei der Beurteilung der Frage, ob die aus einer solchen Erwerbstätigkeit zufließenden Einkünfte die Geringfügigkeitsgrenzen des § 5 Abs. 2 ASVG überschreiten, von vornherein nur die monatliche Geringfügigkeitsgrenze im Sinne des § 5 Abs. 2 lit. c ASVG heranzuziehen wäre (vgl. die Erkenntnisse vom 9. Februar 1993, Zl. 92/08/0265 m.w.N., und vom 14. September 2001, Zl. 2000/19/0139). Die Heranziehung einer durch Aliquotierung der in § 5 Abs. 2 ASVG für einen Monat angegebenen Geringfügigkeitsgrenze errechneten "Tagesquote" von S 120,-- wäre in jedem Fall rechtswidrig. Entgegen der in der Begründung des angefochtenen Bescheides zum Ausdruck gebrachten Auffassung der belangten Behörde kann eine solche Vorgangsweise dem hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 1986, Zl. 85/08/0196, nicht einmal ansatzweise entnommen werden.

Der angefochtene - nach dem Berufungsantrag nur die Monate September und Oktober 1996 betreffende - Bescheid war wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001 und § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 20. Februar 2002