TE Vwgh Erkenntnis 2002/2/25 2002/17/0019

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des BB in Wien, vertreten durch Dorda Brugger & Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 13. Oktober 2000, Zl. UVS- 06//18/791/1999/22, betreffend Bestrafung nach § 27 Abs. 2 des Wertpapieraufsichtsgesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bundes-Wertpapieraufsicht vom 9. August 1999 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe im Zeitraum vom 3. Juni bis 12. August 1998 als Geschäftsführer und somit als nach außen vertretungsbefugtes Organ einer näher genannten WertpapiervermittlungsgesmbH zu verantworten, dass während der Geschäftsbeziehung dieser Gesellschaft mit L 1. keine schriftliche Kundenvereinbarung getroffen worden sei und auch keine Angaben über die Erfahrungen und Kenntnisse des L in Wertpapiergeschäften, über seine mit den Geschäften verfolgten Ziele sowie über seine finanziellen Verhältnisse aufgezeichnet worden seien;

2. L über die mit Aktien, speziell mit Aktien näher genannter amerikanischer Unternehmen, welche nach der Regulation S des US-Börsengesetzes von 1933 nur an ausländische Anleger veräußert werden dürften, verbundenen Risiken nicht aufgeklärt worden sei;

3. L am 16. Juli 1998 Aktien einer weiteren näher genannten Gesellschaft "vermittelt" worden seien, ohne dass ein diesbezüglicher Auftrag vorgelegen sei, und dass insgesamt die Finanzdienstleistungen dieses Unternehmens nicht im Interesse des Kunden L und nicht mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit erbracht worden seien;

4. dass keine internen Kontrollverfahren eingerichtet worden seien, die geeignet gewesen wären, die unter Punkt 1 bis 3 dieses Spruches aufgezählten Pflichtverletzungen zu verhindern.

Der Beschwerdeführer habe hiedurch zu 1. § 17 Abs. 1 Z 3 in Verbindung mit § 13 Z 3 des Wertpapieraufsichtsgesetzes, BGBl. Nr. 753/1996 (im Folgenden: WAG), zu 2. § 13 Z 4 WAG, zu 3. § 13 Z 1 WAG und zu 4. § 16 Z 3 WAG verletzt.

Gemäß § 27 Abs. 2 WAG in Verbindung mit § 16 VStG wurde über den Beschwerdeführer hiefür zu 1. eine Geldstrafe von S 10.000,--, zu 2. eine Geldstrafe von S 20.000,--, zu 3. eine Geldstrafe von S 40.000,-- und zu 4. eine Geldstrafe von S 10.000,--, sowie jeweils für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Darüber hinaus wurden dem Beschwerdeführer jeweils 10 % der verhängten Strafen als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Punkte 2 und 3 des erstinstanzlichen Strafbescheides gemäß § 66 Abs. 4 AVG hinsichtlich der Strafzumessung und der Kostenentscheidung vollinhaltlich ab. In der Schuldfrage bestätigte die belangte Behörde das Straferkenntnis der erstinstanzlichen Behörde mit der Maßgabe einer geänderten Tatumschreibung. Weiters wurde dem Beschwerdeführer ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Strafbescheides entschied die belangte Behörde über die Berufung des Beschwerdeführers in der Weise, dass sie ihm die in den Spruchpunkten 1. und 4. des erstinstanzlichen Bescheides umschriebenen Verstöße gegen das WAG unter Neuformulierung der Tatumschreibung anlastete und einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nicht nach § 17 Abs. 1 Z 3 in Verbindung mit § 13 Z 3, § 13 Z 4, § 13 Z 1 und § 16 Z 3 WAG, jeweils in Verbindung mit § 27 Abs. 2 WAG bestraft zu werden, wenn es an den gesetzlichen Voraussetzungen hiefür fehle. Weiters erachtet sich der Beschwerdeführer durch die festgesetzte Strafhöhe in seinen Rechten verletzt.

Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Unter anderem auf Grund des aus Anlass des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens vom Verwaltungsgerichtshof zur hg. Zl. A 2001/171-4 gestellten Antrages hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2001,

G 269/01-13 und Folgezahlen (hier: G 287/01), folgende Bestimmungen des WAG als verfassungswidrig auf:

-

die Worte "mit eigener Rechtspersönlichkeit" in § 1 Abs. 1, die Worte "betreffend die Besorgung der Aufgaben gemäß § 2" in § 3 Abs. 3 erster Satz, § 3 Abs. 5, die Wortfolge "; die Kündigung des gemäß § 3 bestellten Stellvertreters bedarf jedoch der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen" in § 5 Abs. 1, § 6 samt Überschrift, § 8 und die Worte "an Stelle des im BWG genannten Bundesministers für Finanzen" in § 21 Abs. 1 (alle in der Stammfassung)

-

die Worte "den Bundesminister für Finanzen und" in Abs. 1 und die Worte "des Bundesministers für Finanzen," in Abs. 2 des § 24a idF BGBl. I Nr. 126/1998

-

die Worte "BWA, die" im letzten Satz des § 7 Abs. 2 idF BGBl. I Nr. 63/1999

Er sprach aus, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit träten.

Weiters sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Worte "der Bundesministers für Finanzen im Rahmen seiner Aufgaben gemäß dem BWG und dem VAG," im zweiten Satz des § 29 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 11/1998 verfassungswidrig waren.

Demgegenüber wurde § 28 Abs. 1 WAG in der Stammfassung nicht

als verfassungswidrig aufgehoben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides stand das WAG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 123/1999 in Kraft.

§ 1, § 3, § 5, § 6, § 7, § 8, § 21, § 24a, § 28 Abs. 1 und § 29 Abs. 1 WAG in dieser Fassung lauteten wie folgt, wobei die vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen bzw. als verfassungswidrig festgestellten Bestimmungen mit Fettdruck hervorgehoben werden:

"Bundes-Wertpapieraufsicht (BWA)

§ 1. (1) Zur Durchführung der in § 2 bezeichneten Aufgaben wird unter der Bezeichnung 'Bundes-Wertpapieraufsicht' (BWA) eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet.

(2) Der Sitz der BWA ist Wien. Ihr Wirkungsbereich erstreckt sich auf das gesamte Bundesgebiet. Sie ist berechtigt, das Bundeswappen zu führen.

(3) Die Bestimmungen der Gewerbeordnung - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, sind auf die BWA nicht anzuwenden.

...

Leitung der BWA

§ 3. (1) Die BWA wird von einem vom Bundesminister für Finanzen zu bestellenden Direktor geleitet. Der Direktor hat aus den Dienstnehmern der BWA einen Stellvertreter zu bestellen; diese Bestellung bedarf der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen. Zum Direktor und zu dessen Stellvertreter dürfen nur in den Bereichen des Börse- und Kapitalmarktwesens fachkundige Personen bestellt werden. Die Funktionsperiode des Direktors und des Stellvertreters beträgt fünf Jahre; eine neuerliche Bestellung ist zulässig.

(2) Vor der Bestellung einer Person zum Direktor der BWA ist die Funktion auszuschreiben. Die Ausschreibung hat der Bundesminister für Finanzen zu veranlassen. Im Übrigen ist das Ausschreibungsgesetz 1989, BGBl. Nr. 85/1989, anzuwenden.

(3) Der Bundesminister für Finanzen kann der BWA Weisungen betreffend die Besorgung der Aufgaben gemäß § 2 erteilen. Die Weisungen des Bundesministers für Finanzen haben schriftlich zu erfolgen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat die Bestellung zum Direktor zu widerrufen, wenn dieser eine Weisung gemäß Abs. 3 nicht befolgt. Die Zustimmung zur Bestellung des Stellvertreters ist zu widerrufen, sofern dieser im Falle der Verhinderung des Direktors eine Weisung gemäß Abs. 3 nicht befolgt. Die Bestellung kann auch aus folgenden Gründen gemäß Z 1 bis 3 widerrufen werden:

     1.        Wenn ein wichtiger Grund wie insbesondere grobe

Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen

Geschäftsführung vorliegt;

     2.        wenn der Direktor seine Funktion aus wichtigen

Gründen zurücklegt;

     3.        bei dauernder Dienstunfähigkeit oder wenn der

Direktor infolge Krankheit, Unfall oder eines Gebrechens mehr als ein halbes Jahr vom Dienst abwesend und dienstunfähig ist.

In allen Fällen des Widerrufs ist unverzüglich ein neuer Direktor (Stellvertreter) zu bestellen.

(5) Der Direktor hat dem Bundesminister für Finanzen jährliche Berichte und vierteljährliche Zwischenberichte über die Erfüllung der Aufgaben der BWA zu erstatten. Diese Berichte müssen jeweils binnen vier Wochen nach Ablauf des Berichtszeitraumes beim Bundesminister für Finanzen eingelangt sein.

...

Personal

§ 5. (1) Der Direktor ist berechtigt, Angestellte in der erforderlichen Anzahl durch Dienstvertrag einzustellen. Auf das Dienstverhältnis der Dienstnehmer sind das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/1921, und die für Dienstnehmer in der privaten Wirtschaft geltenden sonstigen Rechtsvorschriften anzuwenden. Der Direktor ist berechtigt, Dienstverhältnisse nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere durch Kündigung, zu beenden; die Kündigung des gemäß § 3 bestellten Stellvertreters bedarf jedoch der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen.

(2) Die Dienstnehmer der BWA sind über alle ihnen aus ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit nicht auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen über solche Tatsachen Auskunft zu erteilen ist. Die Verschwiegenheitspflicht besteht auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Organe der BWA und ihre Dienstnehmer unterliegen der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses als Amtsgeheimnis gemäß § 38 Abs. 1 BWG.

Jahresabschluss

§ 6. (1) Die BWA hat für das vergangene Geschäftsjahr den Jahresabschluss in Form der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung so rechtzeitig aufzustellen, dass die Vorlagefrist des Abs. 2 eingehalten werden kann. Das Handelsgesetzbuch - HGB, DRGBl. 1897 S 219, ist anzuwenden.

(2) Der Jahresabschluss ist dem Beirat und dem Bundesminister für Finanzen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres zu übermitteln.

(3) Das Geschäftsjahr der BWA ist das Kalenderjahr.

Kosten

§ 7. (1) 90 vH des Personal- und Sachaufwandes der BWA (Kosten der Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen) sind dem Bund von den meldepflichtigen Instituten, den Emittenten und den Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einer Gebühr zu erstatten. Unter Beachtung des Verursacherprinzips und des volkswirtschaftlichen Interesses an einer funktionsfähigen Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen sind die Aufsichtskosten demnach wie folgt aufzuteilen:

1.

Meldepflichtige Institute 75 vH,

2.

Bund 10 vH,

3.

Emittenten mit Ausnahme des Bundes 10 vH,

4.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen 5 vH.

(2) Die auf die Kostenpflichtigen gemäß Abs. 1 Z 1, 3 und 4 entfallenden Beträge sind von der BWA mit Bescheid vorzuschreiben; die Festsetzung von Pauschalbeträgen ist zulässig. Der Bundesminister für Finanzen hat nähere Regelungen über diese Kostenaufteilung und ihre Vorschreibung mit Verordnung festzusetzen. Hierbei sind insbesondere zu regeln:

     1.        Die Bemessungsgrundlagen der einzelnen Arten von

Kostenvorschreibungen;

     2.        die Termine für die Kostenbescheide und die Fristen

für die Zahlungen der Kostenpflichtigen.

Bei der Erlassung von Verordnungen gemäß Z 1 und 2 ist auf Art und Ausmaß der meldepflichtigen Geschäfte und der erbrachten Wertpapierdienstleistungen sowie hinsichtlich der Emittenten auf Art und Ausmaß der ausgegebenen meldepflichtigen Instrumente Bedacht zu nehmen. Die BWA, die Kostenpflichtigen und die Wiener Börsekammer haben dem Bundesminister für Finanzen alle erforderlichen Auskünfte über die Grundlagen der Kostenbemessung zu erteilen.

     § 8. (1) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt,

     1.        von der BWA Auskünfte über alle Vorgänge und die

Vorlage von Ausweisen in bestimmter Form und Gliederung zu

verlangen und

     2.        jederzeit in die Bücher, Schriftstücke und

Datenträger der BWA Einschau zu nehmen und hierzu auch Überprüfungen an Ort und Stelle vorzunehmen.

(2) Die Gebarung der BWA unterliegt der Prüfung durch den Rechnungshof.

(3) Die BWA hat eine Innenrevision einzurichten und kann sich dabei eines Wirtschaftstreuhänders bedienen.

...

§ 21. (1) Folgende Bestimmungen des BWG für Kreditinstitute finden auch auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anwendung, wobei die Vollziehung der BWA an Stelle des im BWG genannten Bundesministers für Finanzen obliegt: § 6, § 7, § 10, § 20, §§ 39 bis 41, § 73 Abs. 1 Z 1 bis 8 und § 96.

(2) Ergibt sich für die BWA bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben der Verdacht, dass eine Transaktion der Geldwäscherei dient, so hat sie die Behörde (§ 6 SPG) hievon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. § 41 Abs. 6 BWG ist anzuwenden.

...

§ 24a. (1) Verletzt ein Institut gemäß § 24 Abs. 1 Z 3, das seine Tätigkeit in Österreich durch eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs erbringt, Bestimmungen der §§ 10 bis 18 oder auf Grund dieser Vorschriften erlassene Verordnungen und Bescheide, so ist ihm, unbeschadet der Anwendung des § 27, von der BWA aufzutragen, binnen drei Monaten den entsprechenden Zustand herzustellen. Kommt das Institut der Aufforderung nicht nach, so hat die BWA den Bundesminister für Finanzen und die zuständigen Behörden des Herkunftmitgliedstaates davon in Kenntnis zu setzen.

     (2) Verletzt das Institut trotz der vom Herkunftmitgliedstaat

gesetzten oder zu setzenden Maßnahmen weiter die im Abs. 1

genannten Bestimmungen, so hat die BWA unter gleichzeitiger

Verständigung des Bundesministers für Finanzen, der zuständigen

Behörden des Herkunftmitgliedstaates und der Europäischen Kommission

     1.        den verantwortlichen Leitern der Zweigstelle des

Institutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen

und/oder

     2.        bei weiteren Verstößen die Aufnahme neuer

Geschäftstätigkeiten in Österreich zu untersagen.

...

§ 28. (1) Für die Verhängung von Verwaltungsstrafen gemäß § 27 Abs. 1 bis 3 ist in erster Instanz die BWA zuständig.

...

§ 29. (1) Alle Organe des Bundes, der Länder und der Gemeinden sind im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungsbereiches zur Hilfeleistung an die BWA verpflichtet. Insbesondere arbeiten die BWA, der Bundesminister für Finanzen im Rahmen seiner Aufgaben gemäß dem BWG und dem VAG, die Oesterreichische Nationalbank im Rahmen ihrer Aufgaben gemäß dem BWG, sowie das zuständige Börseunternehmen gemäß dem BörseG in wechselseitiger Hilfeleistung zusammen."

Durch Art. VII Z 3 des Kapitalmarktoffensive-Gesetzes, BGBl. I Nr. 2/2001, wurde § 29 Abs. 1 mit Wirkung ab 1. Jänner 2001 neuerlich geändert, und zwar so, dass der bisherige zweite Satz nunmehr den dritten Satz bildet.

Der Beschwerdeführer ist jedenfalls dann in seinem als Beschwerdepunkt formulierten Recht verletzt, wenn die erstinstanzliche Behörde zur Erlassung ihres Strafbescheides vom 9. August 1999 unzuständig war. Diesfalls wäre die belangte Behörde als Berufungsbehörde nämlich gehalten gewesen, diesen Umstand von Amts wegen aufzugreifen und den erstinstanzlichen Bescheid wegen Unzuständigkeit aufzuheben. Demgegenüber wäre sie nicht befugt gewesen, materiell zu entscheiden (vgl. die bei Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Rz 214 f zu § 66 AVG wiedergegebene Judikatur).

Nach der auf Grund des zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2001, G 269/01 und Folgezahlen, bereinigten Rechtslage stellt "die BWA" eine unselbstständige Einrichtung des Bundes dar, die der vollen Ingerenz und damit der Verantwortung des Bundesministers für Finanzen unterliegt (vgl. Seite 54 des zitierten Erkenntnisses).

Da der vorliegende Beschwerdefall Anlassfall des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2001 war, ist die durch das zitierte Erkenntnis bereinigte Rechtslage anzuwenden. Demnach wäre der erstinstanzliche Strafbescheid vom 9. August 1999 durch die Bundes-Wertpapieraufsicht als eine unselbstständige Einrichtung des Bundes zu erlassen gewesen. Auf Grund der Bereinigung der Rechtslage durch den Verfassungsgerichtshof ergibt daher die von der Aufhebung bzw. Feststellung der Verfassungswidrigkeit unberührt gebliebene Zuständigkeitsbestimmung des § 28 Abs. 1 WAG die Zuständigkeit der "Bundes-Wertpapieraufsicht (BWA)" - vgl. auch den ebenfalls unberührt gebliebenen Art. II Abs. 2 lit. A Z 28a EGVG in der Fassung BGBl. Nr. 753/1996 - als einer unselbstständigen (nicht mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten) Verwaltungseinrichtung des Bundes.

Tatsächlich hat die Bundes-Wertpapieraufsicht den erstinstanzlichen Bescheid vom 9. August 1999 jedoch als eine Behörde erlassen, die nach den Bestimmungen des WAG in ihrer Fassung vor der Bereinigung der Rechtslage durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes organisiert war, also insbesondere als eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren leitender Direktor in den hier in Rede stehenden Angelegenheiten nicht den Weisungen des Bundesministers für Finanzen unterlag.

Gemessen an der hier anzuwendenden bereinigten Rechtslage steht aber der erstinstanzliche Bescheid der Bundes-Wertpapieraufsicht in ihrer am 9. August 1999 bestandenen Organisationsform (einer öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) dem Bescheid einer unzuständigen Behörde gleich (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 95/12/0364).

Auf Grund der anzuwendenden bereinigten Rechtslage hätte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid wegen Unzuständigkeit aufzuheben gehabt. Indem sie dies unterließ, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 25. Februar 2002