TE Vwgh Erkenntnis 2002/2/26 2001/11/0264

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des E in W, vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in 1050 Wien, Pilgramgasse 22/7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 25. Juni 2001, Zl. 249805/1-IV/3/a/ZDF/01, betreffend Feststellung des Nichteintretens der Zivildienstpflicht, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Beschluss der Stellungskommission beim Militärkommando Wien vom 17. August 2000 wurde die Tauglichkeit des Beschwerdeführers festgestellt.

Mit Einberufungsbefehl des Militärkommandos Wien vom 3. April 2001 wurde der Beschwerdeführer zur Ableistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von acht Monaten ab 3. September 2001 einberufen. Die Sendung mit dem Einberufungsbefehl wurde nach vergeblichen Zustellversuchen an der Anschrift des Beschwerdeführers am 4. und 5. April 2001 am zuletzt genannten Tag beim Postamt 1170 hinterlegt. Der erste Tag der Abholfrist war der 6. April 2001. Die Sendung wurde vom Postamt nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk, dass die Sendung nicht behoben wurde, an das Militärkommando zurückgeschickt.

Am 27. April 2001 langte eine Zivildiensterklärung des Beschwerdeführers beim Militärkommando Wien ein.

Mit Schreiben vom 30. April 2001 teilte das Militärkommando Wien dem Beschwerdeführer mit, dass der Einberufungsbefehl auf Grund der Hinterlegung am 5. April 2001 rechtswirksam sei. Er habe daher den Grundwehrdienst am 3. September 2001 anzutreten. Im Falle der nachweislichen Ortsabwesenheit werde er aufgefordert, unverzüglich entsprechende Beweismittel beizubringen. Dieses Schreiben wurde nach einem vergeblichen Zustellversuch an der Anschrift des Beschwerdeführers am 3. Mai 2001 beim Postamt 1170 hinterlegt (Beginn der Abholfrist war der 4. Mai 2001). Das Militärkommando Wien sandte das Schreiben vom 30. April 2001 an den Beschwerdeführer auch unter der Anschrift seines Dienstgebers. Dort wurde es am 30. Mai 2001 von einem anderen Dienstnehmer übernommen.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2001 übersandte das Militärkommando Wien der belangten Behörde die Zivildiensterklärung des Beschwerdeführers vom 27. April 2001 unter Hinweis auf die Erlassung des Einberufungsbefehles vom 3. April 2001.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 5a Abs. 4 in Verbindung mit § 5a Abs. 3 Z. 4 Zivildienstgesetz 1986 - ZDG fest, dass das Recht zur Abgabe der Zivildiensterklärung am 27. April 2001 zu diesem Zeitpunkt gemäß § 5a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 zweiter Satz ZDG ausgeschlossen gewesen sei und die Zivildiensterklärung daher Zivildienstpflicht nicht habe eintreten lassen.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde aus, im Hinblick auf die Zustellung des Einberufungsbefehles am 6. April 2001 sei das Recht zur Abgabe der Zivildiensterklärung vom 27. April 2001 ausgeschlossen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Zivildienstgesetzes 1986 - ZDG von Bedeutung:

"§ 2. (2) Die Ausübung dieses Rechtes ist dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluss jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Das Recht ruht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls. Wird nach der Einberufung zum Grundwehrdienst dieser vollständig geleistet, ruht das Recht darüber hinaus drei Jahre, gerechnet vom Tage, für den der Wehrpflichtige einberufen war.

...

§ 5a. (1) Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, ist ausgeschlossen,

...

3. während es gemäß § 2 Abs. 2, § 6 Abs. 6 oder § 76a ruht.

...

(3) Eine Zivildiensterklärung ist mangelhaft, wenn

...

4. ein Ausschlussgrund nach Abs. 1 vorliegt.

(4) Weist eine Zivildiensterklärung Mängel auf, ist mit Bescheid festzustellen (§ 5 Abs. 4), dass die Zivildienstpflicht nicht eingetreten ist. Für unvollständige Zivildiensterklärungen (Abs. 3 Z. 2) gilt dies nur, wenn der Wehrpflichtige sie nicht innerhalb einer von der Behörde bestimmten Frist vervollständigt hat."

§ 17 Zustellgesetz lautet wie folgt:

"Hinterlegung

§ 17. (1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde."

Gemäß § 2 Abs. 2 ZDG ruht das Recht zur Abgabe einer Zivildiensterklärung vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls. Im Hinblick auf den Ausschluss des Rechtes zur Abgabe einer Zivildiensterklärung während des Ruhens (§ 5a Abs. 1 Z. 3 ZDG) und der Mangelhaftigkeit einer dennoch abgegebenen Zivildiensterklärung (§ 5 Abs. 3 Z. 4 leg. cit.) hängt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides davon ab, ob der Einberufungsbefehl vom 3. April 2001 erlassen wurde. Dafür ist Voraussetzung, dass die Zustellung des Einberufungsbefehles durch Hinterlegung am 5. April 2001 wirksam war.

Nach der Aktenlage und den Angaben in der Beschwerde handelt es sich bei der Anschrift, unter der die Zustellversuche unternommen wurde, um die Wohnung des Beschwerdeführers, sohin um eine Abgabestelle im Sinne des § 4 Zustellgesetz. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, der Zusteller hätte keinen Grund zur Annahme gehabt, dass er die Abgabestelle regelmäßig benutze, gibt aber nicht die geringste Begründung dafür, woraus sich dies hätte ergeben können. Auch die vom Militärkommando Wien in der Folge geführten Erhebungen beim Postamt 1170 Wien und beim Arbeitgeber des Beschwerdeführers (betreffend dessen Krankenstände und Urlaube) haben nichts ergeben, was für die Behauptung des Beschwerdeführers sprechen könnte.

Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde, er sei "damals ortsabwesend" gewesen. Eine nähere Konkretisierung dieses Vorbringens enthält die Beschwerde nicht, obwohl dem Beschwerdeführer auf Grund des Schreibens des Militärkommandos Wien vom 30. April 2001 sowie der Begründung des angefochtenen Bescheides bekannt war, dass die Berechtigung zur Abgabe der Zivildiensterklärung entscheidend von der Frage abhängt, ob ihm der Einberufungsbefehl zugestellt worden ist. Der Umstand, dass ihm das Militärkommando Wien das Schreiben vom 30. April 2001 auch unter der Anschrift seines Arbeitgebers zustellt hat, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht darauf zurückzuführen, dass das Militärkommando Wien von der Unwirksamkeit der Zustellung des Einberufungsbefehles ausgeht. Mit dem genannten Schreiben sollte dem Beschwerdeführer nach Einlangen seiner Zivildiensterklärung u.a. Gelegenheit gegeben werden, zur Rechtmäßigkeit der Zustellung des Einberufungsbefehles mit entsprechendem Beweisanbot Stellung zu nehmen.

Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie einer in den Verwaltungsakten enthaltenen Bestätigung zu entnehmen ist, das Schreiben des Militärkommandos Wien vom 30. April 2001 erst am 1. Juli 2001 übernommen haben sollte und vor Erlassung des angefochtenen Bescheides kein konkretes Vorbringen betreffend die Unwirksamkeit der Zustellung des Einberufungsbefehles hätte erstatten können, wäre für ihn nichts gewonnen, weil sein Beschwerdevorbringen nicht geeignet ist, die Relevanz eines - im Unterbleiben von Erhebungen über die Wirksamkeit der Zustellung des Einberufungsbefehles gelegenen - der belangten Behörde unterlaufenen Verfahrensmangels aufzuzeigen. Die Beschwerde beschränkt sich nämlich auf die Behauptung, der Beschwerdeführer sei "damals ortsabwesend" gewesen. Nähere Ausführungen zum Zeitpunkt und zur Dauer dieser Ortsabwesenheit oder Beweisanbote für die Behauptung der Ortsabwesenheit enthält die Beschwerde nicht. Mit der bloßen Behauptung der Ortsabwesenheit allein ist aber für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit einer solchen Behauptung das Vorliegen einer unwirksamen Zustellung nicht dargetan wird (siehe dazu u.a. die Erkenntnisse vom 23. Mai 2000, Zl. 99/11/0373, und vom 28. Juni 2001, Zl. 99/11/0285, jeweils mwN).

Aus den dargelegten Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. Februar 2002