TE Vwgh Erkenntnis 2002/2/28 99/09/0147

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des Fonds X in W, vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 19, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 1. Juli 1999, Zl. LGSW/Abt.10/13113/1878726/1999, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von 332,-- EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei stellte am 5. Mai 1999 beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den philippinischen Staatsangehörigen H für die berufliche Tätigkeit als Küchenhilfe. Nach dem Inhalt des Antrages seien spezielle Kenntnisse oder Ausbildung nicht erforderlich; die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften sei "erwünscht".

Diesen Antrag lehnte das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien mit Bescheid vom 6. Mai 1999 gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG ab.

In der gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung führte die beschwerdeführende Partei aus, es sei ihr der Akteninhalt nicht zur Kenntnis gebracht worden, damit seien fundamentale Verfahrensgrundsätze verletzt worden. Das Arbeitsmarktservice sei nicht in der Lage gewesen, geeignete, befähigte und gewillte Ersatzkräfte zu vermitteln. Auf Grund der bisherigen Berufsausbildung und Berufserfahrung sei der "beantragte DN" für die weiterhin freie Arbeitsstelle bestens geeignet. Die beschwerdeführende Partei erfülle "fürsorgliche Aufgaben und soziale Dienste" und benötige nach wie vor dringend eine Arbeitskraft für den freien Arbeitsplatz. Der beantragte "DN" verfüge über eine gültige Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck.

In ihrer zum gewährten Parteiengehör (mit Schreiben der belangten Behörde vom 2. Juni 1999) erstatteten Stellungnahme verwies die beschwerdeführende Partei auf ihren Betriebsgegenstand und die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z 3 lit. b AuslBG. Die belangte Behörde habe lediglich die Überschreitung der Landeshöchstzahl vorgehalten, die Bundeshöchstzahl sei jedoch nicht berücksichtigt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG sowie in Verbindung mit den Verordnungen des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales BGBl. II Nr. 411/1998 und BGBl. Nr. 356/1997 der Berufung keine Folge.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurden die Voraussetzungen wiedergegeben, unter denen gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen und ausgeführt, der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales habe auf Grund des § 13a Z. 3 AuslBG mit Verordnung (BGBl. Nr. 356/1997) die Landeshöchstzahl für das Jahr 1998 für Wien mit 81.000 festgesetzt. Nach der zuletzt Anfang Juni 1999 veröffentlichten Statistik seien auf "die Landeshöchstzahl" 82.923 ausländische beschäftigte und arbeitslose Arbeitskräfte anzurechnen. Die "Landeshöchstzahl" sei somit (Anmerkung: offensichtlich ausgehend von der für 1999 festgesetzten Landeshöchstzahl mit 76.000) um

6.932 ausländische Arbeitskräfte überschritten. Zu dem mit Schreiben vom 2. Juni 1999 eingeräumten Parteiengehör habe die beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme abgegeben, in der jedoch nicht auf § 4 Abs. 6 Z 3 AuslBG eingegangen worden sei und zu § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG nichts neues vorgebracht worden sei. Nach den nachgewiesenen Meldedaten habe die beantragte ausländische Arbeitskraft zwischen 1997 bis 22. März 1999 über keinen Aufenthaltstitel verfügt. Erst ab dem 22. März 1999 habe der Ausländer über "die Niederlassung im Sinne des § 4b Abs. 1" verfügt. Eine Zugehörigkeit der beantragten ausländischen Arbeitskraft zum Personenkreis gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 sei weder im Ermittlungsverfahren festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden. Unabhängig der weiteren Erteilungsvoraussetzungen stehe somit § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid nach ihrem gesamten Beschwerdevorbringen in dem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die belangte Behörde legte die Akten ihres Verfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 (vgl. § 34 Abs. 19 leg. cit.) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn

1. der Antrag für einen im § 4b Abs. 1 Z 3 bis 9 genannten oder einen von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfassten Ausländer eingebracht wird und

2.

die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

3. a)

der Regionalbeirat einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet oder

              b)              die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer oder als nachweislich qualifizierte Arbeitskraft im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege, notwendig ist oder

              c)              überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern oder

d)

die Voraussetzungen des § 18 gegeben sind oder

e)

die Beschäftigung auf Grund einer Verordnung gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 erfolgen soll."

Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 3 müssen kumulativ vorliegen.

Der in Z. 1 der vorgenannten Bestimmung genannte § 4b Abs. 1 Z. 3 bis 9 AuslBG nennt folgende Personengruppen:

              "3.              Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

              4. a)              jugendliche Ausländer, sofern sie das letzte Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war, oder

              b)              Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              5.              Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer Verordndung gemäß § 12 a Abs. 2 erfasst sind und für eine Vermittlung in Betracht kommen;

              6.              Ausländer, die nach mindestens dreijähriger erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

              7.              Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebenso lang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß den §§ 7 a und 8 des Asylgesetzes 1991, BGBl. Nr. 8/1992, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 76/1997."

Die aufgrund des § 12a Abs. 2 AuslBG erlassene Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV, BGBl. Nr. 278/1995 und 256/1997) erfasst nach § 1 der genannten Verordnung folgende Ausländer:

              1.              integrierte jugendliche Ausländer bis zur Vollendung des 19. Lebensjahres, sofern sie das letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 768/1996, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war; eine Überschreitung der genannten Altersgrenze wegen Absolvierung einer anschließenden schulischen oder universitären Ausbildung im Bundesgebiet ist zulässig;

              2.              Ausländer, die gemäß einer Verordnung auf Grund des § 29 des Fremdengesetzes 1997 zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind;

              3.              Ausländer, an deren Beschäftigung

              a)              im Hinblick auf ihre besondere Ausbildung, speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten oder besondere Erfahrung oder

              b)              im Hinblick auf den mit der Beschäftigung verbundenen Transfer von Investitionskapital gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen;

              4.              Ausländer, für die zwischenstaatliche Abkommen zwingend Erleichterungen beim Zugang zum Arbeitsmarkt vorsehen;

              5.              Ausländer, für die die Voraussetzungen zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach einer Verordnung aufgrund des § 9 des Fremdengesetzes 1997 vorliegen;

              6.              Ausländer, für die bereits eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, vorliegt;

              7.              Ausländer, für deren Beschäftigung die Voraussetzungen des § 18 AuslBG vorliegen;

              8.              Grenzgänger, im Sinne des § 1 Abs. 11 des Fremdengesetzes 1997 für eine Beschäftigung bei jenem Arbeitgeber, der sie innerhalb der letzten 12 Monate mindestens sechs Monate nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erlaubt beschäftigt hat;

              9.              integrierte Ausländer, die sich mindestens acht Jahren vor der Antragstellung im Bundesgebiet gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              10.              gemäß dem Fremdengesetz 1997 in Österreich niedergelassene Ausländer, denen wegen eines gegen sie oder ihr minderjähriges Kind gerichteten körperlichen Angriffs, einer Drohung mit einem solchen oder wegen eines ihre psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigenden Verhaltens ihres Ehegatten ein weiteres Zusammenleben mit diesem nicht zumutbar ist und aus einem der genannten Gründe

              a)              der Ehegatte rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt wurde oder

              b)              eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b der Exekutionsordnung - EO, RGBl. Nr. 79/1896, in der Fassung des Bundesgesetzes zum Schutz vor Gewalt in der Familie - GeSchG, BGBl. Nr. 759/1996, oder ein gerichtlicher Beschluß auf gesonderte Wohnungnahme gemäß § 92 Abs. 3 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches - ABGB, JGS Nr. 946/1811, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 412/1975, erwirkt wurde oder

              c)              die Ehe gemäß den §§ 49 oder 50 des Ehegesetzes, dRGBl. I

S 807/1938, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 25/1995, geschieden wurde;

              11.              Asylwerber, die gemäß den §§ 8 und 15 des Asylgesetzes 1997 - AsylG, BGBl. I Nr. 76, zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sind."

Der belangten Behörde ist in der Begründung des angefochtenen Bescheides ein Irrtum dergestalt unterlaufen ist, dass sie die Landeshöchstzahl für das Jahr 1998 (81.000) angegeben hat. Wie sie jedoch im Vorhalt vom 2. Juni 1999 richtig ausgeführt hat, kommt es im gegenständlichen Fall auf die durch die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales gemäß § 13a Z. 3 AuslBG verordnete Landeshöchstzahl für 1999 an, welche sich in der Verordnung BGBl. II Nr. 411/1998 findet. In dieser (im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten) Verordnung ist für das Bundesland Wien für das Jahr 1999 die Landeshöchstzahl von 76.000 ausländischen Arbeitskräften genannt. Die Berechnung der zahlenmäßigen Überschreitung stützte die belangte Behörde - wie sich aus der Feststellung, die "Höchstzahl 82.293 ist um 6.923 ausländische Arbeitskräfte überschritten" ergibt - auf die richtigerweise anzuwendende Verordnung. Dieser Begründungsmangel - der in der Beschwerde jedoch nicht gerügt wird - ist im gegenständlichen Fall ohne Bedeutung, weil auch die unrichtige Landeshöchstzahl für 1998, welche höher angesetzt war als die richtigerweise anzuwendende Landeshöchstzahl für 1999, zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung tatsächlich überschritten war. Auf das Ausmaß der rein rechnerischen Höhe der Überschreitung kommt es rechtlich nicht an (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 2000/09/0024,0025).

Der Hinweis der beschwerdeführenden Partei auf die Bundeshöchstzahl ist unrichtig. Die Bestimmung des § 4 Abs. 6 AuslBG betrifft ausschließlich die Landeshöchstzahl. Die Überschreitung der maßgebende Höchstzahl 1999 wird von der beschwerdeführenden Partei nicht in Zweifel gezogen.

In der Sache selbst bzw. zu dem von der belangten Behörde herangezogenen Ablehnungsgrund (§ 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG) bringt die beschwerdeführende Partei nichts Entscheidendes vor. Sie lässt in der Beschwerde ungeklärt, aus welchen Gründen sie vermeint, die Einstellung der beantragten Ausländerin - und nur dieses - sei "aus besonders wichtigen Gründen dringend geboten". Inwieweit die nach den Antragsangaben für die Tätigkeit als "Küchenhilfe" vorgesehene ausländische Arbeitskraft derart in der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege verwendet werden bzw. zur "Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes" notwendig sein soll, wird in der Beschwerde nicht nachvollziehbar dargetan.

Der als fehlend gerügten Auseinandersetzung mit der Stellungnahme vom 16. Juni 1999 kommt schon deshalb keine Wesentlichkeit zu, weil die beschwerdeführende Partei darin kein erhebliches Vorbringen erstattete. Dass die beantragte ausländische Arbeitskraft dem in § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG umschriebenen Personenkreis angehört hat die beschwerdeführende Partei weder im Verwaltungsverfahren behauptet bzw. nachgewiesen, noch wird das Fehlen dieser - als Ablehnungsgrund herangezogenen - Voraussetzung in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof in Zweifel gezogen.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut müssen allerdings die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z 1 bis 3 AuslBG kumulativ vorliegen. Liegt auch nur eine Voraussetzung der Z 1 bis 3 des § 4 Abs. 6 leg. cit. nicht vor, kann eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse jeweils vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0243, und 99/09/0269).

Es war somit nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG verneint hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Abhaltung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass von der mündlichen Erörterung eine Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt würden (vgl. insoweit etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2001, Zl. 98/09/0032, und die darin angegebene weitere Judikatur).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 28. Februar 2002

Dr. Germ

Mag. Flendrovsky

Für die Richtigkeit