TE Vwgh Erkenntnis 2002/3/13 97/12/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Sellner, in der Beschwerdesache des R in Z, vertreten durch Dr. Andreas Kolar, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Neuhauserstraße 10, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Post- und Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 27. Mai 1997, Zl. 114947-OS/97, betreffend Entfall von Bezügen nach § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 und Übergenuss gemäß § 13a des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 938,52 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der 1953 geborene Beschwerdeführer stand bis zu seinem Ausscheiden am 31. Oktober 1996 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Post- und Telekom Austria Aktiengesellschaft in der Verwendungsgruppe PT 3. Er war Leiter des Verbundamtes Z. Dieses wurde im Zuge der "OES - Umschaltung aufgelöst.

Mit Bescheid vom 13. Mai 1997 stellte das bei der Post- und Telekom Austria Aktiengesellschaft Direktion Innsbruck eingerichtete Personalamt fest, dass der Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 Gehaltsgesetz 1956 (im Folgenden: GG 1956) idgF in der Zeit vom 2. Jänner 1996 bis einschließlich 31. Oktober 1996 keinen Anspruch auf Monatsbezug gehabt habe (Punkt 1) und dass er den - durch die im Dezember 1995 erfolgte Ausbezahlung des Jännerbezuges 1996 entstandenen - Bezugsübergenuss in der Höhe von S 17.363,60 netto gemäß § 13 Abs. 4 GG 1956 idgF binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheides bei sonstiger Exekution der Post- und Telekom Austria AG zu ersetzen habe (Punkt 2).

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer u.a. vor, seine krankheitsbedingte Beeinträchtigung sei - wie den bisherigen Aktenunterlagen entnommen werden könne - "psychiatrisch-neurologischer Art". In Folge dieser Krankheit sei er während des relevanten Zeitraumes vom 2. Jänner bis einschließlich 31. Oktober 1996 außer Stande gewesen, eine allfällige Rechtswidrigkeit - insbesondere eine allfällige Verpflichtung iSd § 51 Abs. 2 BDG 1979 - zu erkennen oder entsprechend dieser Einsicht zu handeln. Zum Beweis für die Richtigkeit dieses Vorbringens wurde die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens beantragt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. Mai 1997 wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG ab. Nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides und des Berufungsvorbringens führte sie begründend aus, der Beschwerdeführer sei am 6. Dezember "1996" (nach der Aktenlage und dem erstinstanzlichen Bescheid wohl richtig: 1995) vom Anstaltsarzt der Direktion Innsbruck Dr. N. untersucht worden; dieser habe in Einvernehmen mit Dr. S. (Anmerkung: die behandelnde Ärztin des Beschwerdeführers) festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 2. Jänner "1997" (richtig: 1996) dienstfähig sei. Die von Dr. S. ausgestellte Krankenbescheinigung bis 14. Jänner 1996 sei - unstrittig, weshalb die diesbezüglichen Beweisanträge unerheblich seien - am 30. November 1995 ausgestellt worden. Da in der Folge vom Beschwerdeführer keine weitere Krankenbescheinigung vorgelegt worden sei, sei für die Behörde der am 6. Dezember 1996 festgestellte kontrollärztliche Befund bindend gewesen. Tatsache sei, dass nach den am 29. Dezember 1995 und am 4. Jänner 1996 ergangenen Dienstantrittsaufforderungen vom Beschwerdeführer keine Krankmeldung erstattet worden sei. Somit habe er die in § 51 Abs. 2 BDG 1979 normierte Melde- und Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Er habe auf die am 6. Dezember 1995 von Dr. N. ab 2. Jänner 1996 festgestellte Dienstfähigkeit keinerlei gegenteilige Reaktion gezeigt, weshalb für die Behörde die Dienstfähigkeit nicht im Zweifel gestanden sei. Da der Beschwerdeführer die Weisungen, seinen Dienst anzutreten, nicht befolgt habe, sei ab 2. Jänner 1996 eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst vorgelegen, weshalb auch die Bezüge gemäß § 13 GG 1956 eingestellt worden seien. Zu der nachträglich vom Beschwerdeführer geforderten Einholung eines medizinischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass bei ihm auch im Zeitraum ab 2. Jänner 1996 eine krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit vorgelegen wäre, werde auf das näher bezeichnete Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. September 1996 hingewiesen. Auch diesem Beweisantrag sei daher wegen Unerheblichkeit nicht stattzugeben gewesen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stelle eine Dienstzuteilung einen Dienstauftrag dar; sie sei nicht mit Bescheid zu verfügen. Es sei vom Beschwerdeführer nie bestritten worden, dass es im konkreten Fall einen eindeutigen Dienstauftrag gegeben habe, den Dienst beim Baubezirk Schwaz anzutreten. Darüber hinaus seien ihm mehrere näher bezeichnete Arbeitsplätze angeboten worden. Diese Angebote habe der Beschwerdeführer jedoch kategorisch abgelehnt.

Aus der Tatsache, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers im Verbundamt Z. aufgelöst worden sei, ergebe sich als eine unausbleibliche Folge, dass er die ihm dort bisher übertragen gewesenen Aufgaben nicht mehr habe erfüllen können, weshalb ein wichtiges dienstliches Interesse bestanden habe, ihn an einer anderen Dienststelle zu verwenden. Seitens des Dienstgebers sei versucht worden, den Beschwerdeführer wegen des wichtigen dienstlichen Interesses vorerst zu einem anderen Arbeitsplatz dienstzuzuteilen; es sei ihm somit sehr wohl eine Möglichkeit geboten worden, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da er jedoch den Dienst nicht angetreten und auch den Grund seiner Abwesenheit nicht gemeldet habe, sei die Abwesenheit vom Dienst nicht gerechtfertigt gewesen, weshalb die Bezüge ab 2. Jänner 1996 gemäß § 13 GG 1956 eingestellt worden seien. Da die Bezüge für Jänner 1996 den Beschwerdeführer schon im Dezember 1995 angewiesen worden seien, liege ein Übergenuss in der Höhe von S 17.363,60 netto gemäß § 13a GG 1956 vor.

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines nicht geschuldeten Betrages guter Glaube zuzubilligen sei, habe es nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Irrtums der auszuzahlende Stelle anzukommen. Demnach sei Gutgläubigkeit beim Empfang von Leistungen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektivem Wissen, sondern objektiv beurteilt - an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur Zweifel hätte haben müssen. Die Dienstbehörde habe dem Beschwerdeführer unmissverständlich mitgeteilt, dass sie seine Abwesenheit vom Dienst ab 2. Jänner 1996 nicht für gerechtfertigt halte, indem sie ihn mehrere Male zum Dienst aufgefordert habe. Daher hätte er objektiv erkennen müssen, dass ihm wegen dieser ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst auch keine Bezüge zustünden. Der vom Beschwerdeführer behauptete gutgläubige Empfang und Verbrauch des Jännerbezuges liege somit nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift unter Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall strittige Frage ist, ob seitens der belangten Behörde die Bezüge des Beschwerdeführers für die Zeit vom 2. Jänner bis einschließlich 31. Oktober 1996 gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 GG 1956 zu Recht eingestellt worden sind und ob der Beschwerdeführer die für Jänner 1996 ausbezahlten Bezüge zu Recht empfangen hat.

§ 51 Abs. 2 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, lautet:

"(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrachten an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle dies verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt."

Der mit Wirkung vom 1. Jänner 1996 durch die Novelle BGBl. Nr. 820/1995 geschaffene Abs. 2 des § 52 BDG 1979 lautet:

"(2) Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

Nach § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 idF der 30. GG - Novelle BGBl. Nr. 318/1977, entfallen die Bezüge für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst, wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde die Rechtmäßigkeit des Entfalls der Bezüge für die Zeit vom 2. Jänner bis einschließlich 31. Oktober 1996 damit begründet, der Beschwerdeführer habe für den in Rede stehenden Zeitraum keine "Krankmeldung" erstattet.

Der Beschwerdeführer wiederholt sein bereits im Verwaltungsverfahren erstattetes Vorbringen, er sei infolge seiner psychischen Beeinträchtigung während des relevanten Zeitraumes außer Stande gewesen, eine allfällige Rechtswidrigkeit - insbesondere eine allfällige Verpflichtung im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG 1979 - zu erkennen oder entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln. Er habe auch diesbezüglich Beweisanträge gestellt, denen die belangte Behörde jedoch nicht nachgekommen sei.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30. September 1996, Zl. 91/12/0135, ausgeführt, dass § 51 Abs. 2 zweiter Satz BDG 1979 im Falle des Zutreffens einer der dort genannten drei Tatbestandsalternativen die Vermutung der ungerechtfertigen Abwesenheit vom Dienst aufstellt, dies jedoch nur dann, wenn dem Beamten ein tatbestandsmäßiges Verhalten möglich und zumutbar ist.

Die belangte Behörde hat sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei durch seine Krankheit außer Stande gesetzt gewesen, das Bestehen der ihn treffenden Verpflichtung zu erkennen und demgemäß zu handeln, und dem dahingehenden Beweisantrag (Einholung des neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens) im angefochtenen Bescheid erkennbar nicht auseinander gesetzt.

Da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass es bei Vermeidung dieses Verfahrensfehlers zu einem aus der Sicht des Beschwerdeführers günstigerem Ergebnis kommt (die Glaubwürdigkeit dieses Vorbringens vor dem Hintergrund der Eingaben des - anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahrens ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu beurteilen) war der angefochtene Bescheid zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Der geltend gemachte Aufwand für Bundesstempel war mit EUR 30,52 zuzusprechen. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Vorlage des angefochtenen Bescheides nur in einfacher Ausfertigung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen wäre.

Für die Zustellung dieses Erkenntnisses bzw. die Durchführung des fortgesetzten Verfahrens wird Folgendes bemerkt:

Die Zuweisung der Bediensteten nach der Unternehmensspaltung (Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 161/1999 mit 18. August 1999) hat nach § 17 Abs. 1a PTSG in der vorher genannten Fassung kraft Gesetzes (also ohne dass es grundsätzlich der Zuweisung mittels Bescheides bedarf) zu dem Unternehmensbereich zu erfolgen, in dem der Beamte überwiegend tätig ist bzw. war. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2000, Zlen. 99/12/0261, 0335, ausgesprochen, dass Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand eingetreten sind, von dem Personalamt wahrzunehmen sind, in dessen Wirkungsbereich der Arbeitsplatz des betroffenen Beamten im Sinne des § 17 Abs. 1a PTSG nF zugeordnet worden ist bzw. zuzuordnen gewesen wäre. Diesen Überlegungen folgend geht der Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdefall unter Berücksichtigung der angegebenen seinerzeitigen Verwendung des Beschwerdeführers als Leiter eines Verbundamtes für die Zustellung dieses Erkenntnisses auch für das fortzusetzende Verfahren (vorläufig) davon aus, dass die Zuordnung nach § 17 Abs. 1a PTSG nF fiktiv zum Unternehmensbereich der Telekom Austria AG erfolgt ist bzw. zu erfolgen haben wird.

Wien, am 13. März 2002