TE Vwgh Erkenntnis 2002/3/20 2001/15/0065

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der G GesmbH in B, vertreten durch Dr. Michael Göbel, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 19/7, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 25. Oktober 1999, Zl. RV/492-06/11/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum März 1995 bis Dezember 1998, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Prüfung der Aufzeichnungen (§ 151 Abs. 1 BAO) wurde ihr mit Bescheid des Finanzamtes vom 16. Juni 1999 ua. Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen nach § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag nach § 57 Abs. 4 und 5 Handelskammergesetz aus den ihrer wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführerin für die Zeit von März 1995 bis Dezember 1998 gewährten Vergütungen vorgeschrieben.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass nicht der Erhalt der gleichbleibenden Bezüge 14 Mal jährlich für die Dienstgeberbeitragspflicht ausschlaggebend sei, sondern das Bestehen eines Dienstverhältnisses. Dafür maßgebendes Kriterium sei das Fehlen eines Unternehmerrisikos. Dieses bestehe jedenfalls dann, wenn die Einnahmen und Ausgaben vom Geschäftsführer beeinflussbar seien. Die Einnahmen als Geschäftsführer seien zwar regelmäßig abgerechnet worden, aber der Höhe nach vom Erfolg des Unternehmens abhängig. Die Ausgaben würden nicht von der Gesellschaft getragen, der Geschäftsführer (hier und im folgenden der Berufung wohl: die Geschäftsführerin) trage Reisekosten, Pkw-Kosten und alle anderen mit der Geschäftsführung zusammenhängenden Ausgaben selbst. Der Geschäftsführer könne sich, ohne die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen, jederzeit vertreten lassen. Dies sei auch wiederholt geschehen. Die Kosten für die Vertretung habe nicht die Gesellschaft übernommen. Es bestehe kein Anspruch auf Fortzahlung bei Krankheit oder Urlaub, und der Geschäftsführer sei an keine Arbeitszeiten gebunden. Daraus sei abzuleiten, dass es sich nicht um ein Dienstverhältnis handle.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung mit der Begründung abgewiesen, dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin (in der Berufung) über den Umstand der Vertreterbestellung durch die Geschäftsführerin die Eingliederung in den betrieblichen Organismus ausreichend erkennen ließen. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Geschäftsführerbezüge lasse sich kein Indiz für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos entnehmen, weil die Auszahlung der Geschäftsführerbezüge in monatlichen Teilbeträgen gleicher Höhe und überdies 14-mal jährlich erfolgt sei, sodass von einer laufenden Gehaltsauszahlung auszugehen sei. Eine konkrete Behauptung, wie die Geschäftsführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit die Einnahmen- als auch Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen imstande gewesen wäre und solcherart den finanziellen Erfolg ihrer Tätigkeit weitgehend selbst habe gestalten können, sei im Berufungsverfahren nicht aufgestellt worden. Zur Verneinung von Auslagenersätzen habe die Beschwerdeführerin keine Größenordnungen genannt, die auf ein Unternehmerrisiko schließen lassen könnten. Überdies sei im Zuge der Lohnsteuerprüfung festgestellt worden, dass der Geschäftsführerin für Dienstfahrten ein firmeneigenes Kfz zur Verfügung gestanden habe und die diesbezüglichen Aufwendungen von der Beschwerdeführerin getragen worden seien.

Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass die Beschäftigung der Gesellschafter-Geschäftsführerin ungeachtet ihrer gleichzeitigen Eigenschaft als zu 75 % beteiligte Mehrheitsgesellschafterin mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinn des § 47 Abs. 2 EStG 1988 aufweise. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit erziele die Gesellschafter-Geschäftsführerin demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb sie im Sinn der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmerin sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen der Geschäftsführerin den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 15. März 2000, B 1991/99-4, die Behandlung der gegen diesen Bescheid vor ihm erhobenen Beschwerde abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Den auch im Beschwerdefall am 14. Dezember 2000 vom Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG gestellten Antrag auf Aufhebung bestimmter, im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender, gesetzlicher Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2001, G 148/00 u. a., als unzulässig zurückgewiesen, weil er über die vorgetragenen Bedenken bereits in einem anderen Verfahren mit dem Erkenntnis vom 7. März 2001, G 110/00, unter Verweis auf das Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, entschieden hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Der Beurteilung der belangten Behörde, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert, einem auf die Geschäftsführungstätigkeit bezogenen Unternehmerwagnis nicht ausgesetzt und werde laufend entlohnt, haftet auf dem Boden der von der oben wiedergegebenen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze im Ergebnis keine Rechtswidrigkeit an.

Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensrüge trägt die Beschwerdeführerin vor, die belangte Behörde habe den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil aktenwidrig angenommen, weil die nachgewiesenen Umstände "Unternehmerrisiko, Ungleichheit der Bezüge nach wirtschaftlichem Ergebnis, Selbsttragung wesentlicher Aufwände, sowie das Fehlen der Merkmale eines Dienstverhältnisses, nämlich Dienstzeiten, Dienstort, Weisungsgebundenheit" von der belangten Behörde ohne sachliche Begründung abgetan worden seien. Damit übersieht die Beschwerdeführerin, dass es sich bei einem Teil der angeblich nachgewiesenen Umstände (Unternehmerrisiko, Ungleichheit der Bezüge nach wirtschaftlichem Ergebnis, Selbsttragung wesentlicher Aufwände) lediglich um ihre Behauptungen im Verwaltungsverfahren handelte, und dass die anderen angesprochenen Umstände (Fehlen bestimmter von ihr angesprochener Merkmale) von der Behörde zugestanden, aber als für die Beurteilung der Rechtsfrage unerheblich gewertet wurden. Worin die aktenwidrige Sachverhaltsannahme im Einzelnen gelegen wäre, wird in der Beschwerde nicht dargetan.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Ergänzung des Sachverhaltes in einem wesentlichen Punkt für erforderlich sieht und auf den Umstand hinweist, dass die Geschäftsführerin im Prüfungszeitraum in sechs verschiedenen selbstständigen Unternehmen zugleich Geschäftsführerin gewesen sei, unterliegt sie damit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bestehenden Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG), hätte aber angesichts der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 28. November 2001, 2001/13/0114, und vom 23. Jänner 2002, 2001/13/0083) mit einem solchen Vorbringen wohl keinen Erfolg.

Die weiters vorgebrachte Ungleichheit der Bezüge nach wirtschaftlichem Ergebnis sowie die Selbsttragung wesentlicher Aufwände, welche zusammen ein Unternehmerrisiko begründen würden, werden zwar behauptet, für deren Vorliegen wird jedoch keinerlei Begründung geliefert.

Soweit auf das Fehlen von Dienstzeiten, Dienstort und Weisungsgebundenheit hingewiesen wird, ist die Beschwerdeführerin auf die oben herangezogene hg. Rechtsprechung zu verweisen, wonach diese Merkmale für die Einstufung einer Tätigkeit nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht ausschlaggebend sind (vgl. auch jüngst das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2002, 2001/15/0063).

Für die unsubstanziierte Behauptung, der angefochtene Bescheid verstoße gegen "geltende Grundsätze im EU-Recht", insbesondere gegen das Inländerdiskriminierungsverbot und das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit, wird eine taugliche Begründung nicht geboten.

Mit ihrem Vorbringen, das Vorliegen des Unternehmerrisikos sei "schon aus dem Behördenakt erkennbar und aus ihrer (der Geschäftsführerin) wesentlichen Beteiligung zwanglos ableitbar", kann die Beschwerdeführerin nichts für sich gewinnen. Die behördlichen Feststellungen, die Geschäftsführerin sei in den betrieblichen Organismus eingegliedert gewesen, habe im Streitzeitraum gleichbleibende Bezüge erhalten und für ins Gewicht fallende, der Geschäftsführerin nicht ersetzte Auslagen sei nichts Bestimmbares behauptet worden, zumal der Geschäftsführerin für Firmenfahrten ein firmeneigenes Kfz zur Verfügung gestanden sei, wofür die Aufwendungen von der Beschwerdeführerin getragen worden seien, bleiben in der Beschwerde unbekämpft und werden mit der bloßen Behauptung, die Selbsttragung wesentlicher Aufwände sei nachgewiesen, nicht erschüttert.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 20. März 2002