TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/5 2001/18/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des n, geboren 1976, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Mag. Marina Breitenecker, Dr. Christine Kolbitsch und Dr. Heinreich Vana, Rechtsanwältinnen und Rechtsanwalt in 1020 Wien, Taborstraße 10/2, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 3. Juli 2001, Zl. SD 70/01, betreffend Aufhebung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 3. Juli 2001 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, eines türkischen Staatsangehörigen, vom 25. Juli 2000 auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid (der Bundespolizeidirektion Wien) vom 17. März 1995 (in erster Instanz, bestätigt durch den Bescheid der belangten Behörde vom 9. Mai 1995) für die Dauer von zehn Jahren erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß § 114 Abs. 3 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei am 18. Mai 1993 wegen des Verbrechens des schweren Einbruchsdiebstahles, der Vergehen der schweren Körperverletzung, des Imstichlassen eines Verletzten, der Nötigung, der Hehlerei und des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Suchtgiftgesetz zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 Monaten, davon acht Monate unter bedingter Strafnachsicht, rechtskräftig verurteilt worden. Diesem Urteil liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer im Herbst 1992 beschlossen habe, sein Taschengeld durch Verkauf von Suchtgift aufzubessern. Er habe einem Mädchen ein Stück Haschisch im Wert von S 2.000,-- (EUR 145,35) übergeben, wobei das Mädchen den Betrag schuldig geblieben sei. In weiterer Folge habe der Beschwerdeführer das Mädchen mit dem Umbringen bedroht, falls sie das Geld nicht zurückgebe. Daraufhin habe ihm die Bedrohte den Vorschlag gemacht, gemeinsam mit ihr in das Haus ihrer Eltern einzubrechen, um an Geld zu kommen. Diesem Plan habe der Beschwerdeführer zugestimmt. Er habe im Garten gewartet, während das Mädchen den Einbruch durch Einschlagen eines Kellerfensters durchgeführt habe. Den erbeuteten Schmuck im Gesamtwert von über S 25.000,-- (EUR 1.816,82) habe ihm das Mädchen in der Folge übergeben. Am 19. November 1992 habe der Beschwerdeführer gemeinsam mit einem weiteren Jugendlichen einen 15-jährigen Burschen aufgefordert, ihm Geld zu geben. Da dieser nur einen geringen Bargeldbetrag bei sich gehabt habe, sei das Augenmerk des Beschwerdeführers auf die Jacke des Burschen gefallen, die einen Wert von etwa S 1.500,-- (EUR 109,01) repräsentiert habe. Er habe den Burschen aufgefordert, ihm die Jacke zur Anprobe zu übergeben, und sei dann mit der Jacke davongelaufen. Am 17. Februar 1993 sei es zwischen dem Beschwerdeführer und einem Mann im Zuge einer Auseinandersetzung wegen eines Mädchens in einer Wohnung zu einer Konfrontation gekommen. Zunächst habe der Mann ein Küchenmesser erfasst. Daraufhin habe der Beschwerdeführer nach seiner Gaspistole gegriffen, dem Mann das Messer aus der Hand geschlagen und mit der Pistole mehrere wuchtige Schläge gegen den Kopf versetzt. Weitere dort anwesende Jugendliche hätten auf den Mann mit Füssen eingetreten und mit einer Taschenlampe auf ihn eingeschlagen. Durch dieses brutale Vorgehen habe der Mann eine an sich schwere Verletzung, nämlich einen offenen Bruch des Scheitelbeines rechts erlitten. Ohne sich um den Schwerverletzten zu kümmern, hätten der Beschwerdeführer und seine Mittäter den Ort des Vorfalls verlassen.

Nur ein Jahr nach dieser Verurteilung sei der Beschwerdeführer am 22. Juni 1994 wegen des Verbrechens des Raubes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Diesem Urteil liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1993 mit Komplizen beschlossen habe, sich Geld durch einen Raubüberfall zu beschaffen. Es sei vereinbart worden, den Raub an einem älteren Mann zu verüben, der zunächst um Geld "angeschnorrt" hätte werden sollen. Falls er dieser Aufforderung nachkomme, hätte ihm die Geldtasche entrissen werden sollen. Zu diesem Zweck hätten sich der Beschwerdeführer und seine Komplizen in die Nähe des Praters begeben, um auf ein geeignetes Opfer zu warten. In weiterer Folge sei einer der Komplizen auf einen Mann zugegangen und habe ihn gefragt, ob er ihm Geld geben würde. Als dieser Mann abgelehnt habe und weitergegangen sei, seien ihm der Berufungswerber und seine Komplizen nachgelaufen und hätten begonnen auf den Mann einzuschlagen. Im Zug dieser Attacken sei es einem der Mittäter gelungen, sich der Geldbörse zu bemächtigen. Daraufhin hätten die Täter die Flucht ergriffen. Der Mann habe durch diesen Angriff leichte Verletzungen im Bereich des linken Jochbeines und an der linken Brustseite erlitten.

Auf Grund dieser Umstände sei mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Mai 1995 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 18 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes aus 1992 ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen worden.

Auf Grund der Verurteilungen sei auch der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht. In Anbetracht des zu Grunde liegenden Fehlverhaltens sei weiterhin die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt. Es sei auch nicht erkennbar, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbots die nach § 37 FrG durchzuführende Interessenabwägung zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgegangen wäre. Die seinerzeit bei der Abwägung gemäß §§ 19 und 20 Abs. 1 des Fremdengesetzes aus 1992 berücksichtigten privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers wären bei einer zu diesem Zeitpunkt durchgeführten Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG nicht stärker ins Gewicht gefallen. Da besondere Umstände weder vorgebracht worden noch aktenkundig seien, hätte die Behörde bei fiktiver Geltung des FrG zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht von dem ihr gemäß § 36 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand zu nehmen, Gebrauch zu machen gehabt.

Der Beschwerdeführer sei am 27. April 1976 in Tirol geboren und habe sich bis zu seinem vierten Lebensjahr in Österreich befunden. Danach sei er mit seiner Mutter in die Türkei verzogen, wo er seinen eigenen Angaben zufolge sechs Jahre gelebt und offenbar die ersten drei Klassen der Volksschule besucht habe. Im Alter von zehn Jahren sei er dann wieder nach Österreich gekommen und habe hier die vierte Klasse Volksschule, die gesamte Hauptschule und eineinhalb Jahre Berufsschule besucht. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer daher gemäß § 38 Abs. 2 FrG langjährig im Bundesgebiet niedergelassen gewesen sei, sei für ihn insofern nichts zu gewinnen, als für das Vorliegen der Voraussetzungen des Aufenthaltsverbots-Verbots gemäß § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG die kumulative Erfüllung der weiteren Voraussetzung, nämlich "von klein auf im Inland aufgewachsen", erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei bei einer Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich einreise, nicht gegeben. Bei Personen, die zwar vor Vollendung ihres vierten Lebensjahres nach Österreich eingereist seien, sich danach aber wieder für längere Zeit ins Ausland begäben, sei maßgeblich, ob die Heimataufenthalte in ihrer Gesamtheit dazu geführt hätten, dass der Fremde mit diesem Land ähnlich wie ein dort Lebender vertraut sei, es somit tatsächlich als seine Heimat angesehen werden könne. Der Beschwerdeführer sei im vierten Lebensjahr gemeinsam mit seiner Mutter in die Türkei gereist und habe dort sechs Jahre durchgehend gelebt. Dieser Zeitraum umfasse den Beginn der Volksschule und falle somit in eine für das Vertrautwerden mit der Sprache, Kultur und den sonstigen Verhältnissen seiner Heimat besonders wichtige Lebensphase, in der etwa auch lesen und schreiben gelernt werde. Dafür spreche im Übrigen auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach der vorgelegten Schulbesuchsbestätigung in der 1. Klasse Hauptschule im Schuljahr 1987/1988 im Pflichtgegenstand Deutsch nicht beurteilt worden sei. Seinem Einwand, auf Grund der langen Schulausbildung in Österreich wäre es offensichtlich, dass ihm die türkische Sprache weniger geläufig wäre als die deutsche Sprache, müsse entgegengehalten werden, dass er nach den vorgelegten Zeugnissen in den ersten beiden Klassen der Hauptschule Zusatzunterricht in seiner (türkischen) Muttersprache erhalten habe. Der Beschwerdeführer sei daher nicht als "von klein auf im Inland aufgewachsen" zu betrachten.

§ 38 Abs. 1 Z. 2 und Z. 3 FrG wären der Verhängung des Aufenthaltsverbots nicht entgegengestanden, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verwirklichtung des maßgeblichen Sachverhalts, nämlich des seiner ersten Verurteilung zu Grunde liegenden Fehlverhaltens, sich noch nicht ununterbrochen zehn Jahre im Bundesgebiet aufgehalten habe.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Für - auf das Fremdengesetz aus 1992 gegründete - Aufenthaltsverbote, die vor dem Inkrafttreten des FrG mit 1. Jänner 1998 erlassen wurden, normiert § 114 Abs. 3 dieses Gesetzes Folgendes:

"Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, gelten als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Solche Aufenthaltsverbote sind auf Antrag oder - wenn sich aus anderen Gründen ein Anlass für die Behörde ergibt, sich mit der Angelegenheit zu befassen - von Amts wegen aufzuheben, wenn sie nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht erlassen hätten werden können."

Danach kommt es also darauf an, ob der zur Begründung des Aufenthaltsverbotes herangezogene Sachverhalt auch bei fiktiver Geltung des FrG diese Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Verhängung gerechtfertigt hätte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2000, Zl. 99/18/0249).

Der Beschwerdeführer macht ausschließlich geltend, dass dem Aufenthaltsverbot die mit dem FrG neu eingeführte Bestimmung des § 38 Abs. 1 Z. 4 leg. cit. entgegengestanden wäre.

2.1. Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Nach § 38 Abs. 2 leg. cit. sind Fremde jedenfalls langjährig im Bundesgebiet niedergelassen, wenn sie die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen sind.

2.2. Die Einübung in soziale Verhältnisse außerhalb des engen Familienkreises, wie sie für die vom Schutzzweck des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG geforderte Vertrautheit mit dem sozialen Gefüge eines Staates maßgeblich ist, beginnt aus dem Blickwinkel der Sozialisation des Kindes etwa nach Vollendung des dritten Lebensjahres, wobei jedoch die Abgrenzung zum vorangehenden Lebensabschnitt fließend ist. Die genannte altersmäßige Abgrenzung ist auch aus entwicklungspsychologischer Sicht von Bedeutung, wird doch die "Phase der ersten Verselbstständigung" - das ist das Stadium, in dem Kinder auch familienfremde Erzieher akzeptieren, mit anderen Kindern Freundschaften anbahnen, Spiele spielen, sich im Gruppenleben integrieren und somit ihren Lebensbereich über ihre unmittelbare familiäre Sphäre hinaus ausdehnen können - mit etwa drei Jahren erreicht. Vor diesem Hintergrund ist die Wendung "von klein auf" so zu deuten, dass sie jedenfalls für eine Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich eingereist ist, nicht zum Tragen kommen kann. Aber auch eine Person, die zwar vor Vollendung ihres vierten Lebensjahres nach Österreich einreiste (bzw. in Österreich geboren ist), sich aber danach wieder für längere Zeit ins Ausland begeben hat und somit nicht schon im Kleinkindalter sozial in Österreich integriert wurde, wird man von dieser Regelung - weil eine solche Person nicht in Österreich "aufgewachsen" ist - nicht als erfasst ansehen können. (Vgl. zum Ganzen den hg. Beschluss vom 17. September 1998, Zl. 96/18/0150, und das hg. Erkenntnis vom 2. März 1999, Zl. 98/18/0244, mwN.) Bei derartigen Heimataufenthalten des Fremden kommt es darauf an, ob sie in ihrer Gesamtheit dazu geführt haben, dass der Fremde mit diesem Land ähnlich wie ein dort Lebender vertraut ist, es somit tatsächlich als seine Heimat angesehen werden kann. Dabei kommt es jedenfalls primär auf die Dauer dieser Aufenthalte (in Relation zum Lebensalter des Fremden) an; nicht unwesentlich ist aber auch, in welchen Lebensabschnitt diese Aufenthalte jeweils fallen. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. November 1999, Zl. 99/18/0112.)

2.3. Der Beschwerdeführer ist im Bundesgebiet geboren und hat Österreich unstrittig im vierten Lebensjahr verlassen, somit zu einem Zeitpunkt, in dem er - wenn überhaupt - erst ganz am Beginn der "Phase der ersten Verselbstständigung" und der damit verbundenen Einübung in soziale Verhältnisse außerhalb des engen Familienkreises stand. Insofern unterscheidet sich sein Fall wesentlich von jenem, der dem in der Beschwerde zitierten hg. Erkenntnis vom 21. September 2000, Zl. 2000/18/0135, zu Grunde lag. Der Beschwerdeführer in dem genannten Verfahren wurde zwar auch in Österreich geboren, ist jedoch erst im Alter von sechs Jahren und acht Monaten, somit zu einem Zeitpunkt, in dem seine Sozialisation außerhalb des engen Familienkreises bereits wesentlich weiter fortgeschritten war, aus Österreich ausgereist.

Nach seiner Ausreise hat der Beschwerdeführer unstrittig sechs Jahre in der Türkei verbracht, wobei er nach seinem eigenen Vorbringen in der Berufung drei Jahre die Schule besucht hat. Seit seinem zehnten Lebensjahr befindet er sich wieder in Österreich. Er hat hier die vierte Klasse Volksschule, danach die Hauptschule und eineinhalb Jahre eine Berufsschule besucht. Der in der Türkei verbrachte Zeitraum umfasst somit nahezu die gesamte Kindergarten- und Volksschulzeit. Er fiel daher in eine für das Vertrautwerden mit der Sprache, Kultur und den sonstigen Verhältnissen des Heimatlandes wichtige Lebensphase. Bei einem solchen Fremden ist zu vermuten, dass er die Sprache seiner Heimat beherrscht und mit den Gegebenheiten dieses Landes gut vertraut ist. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. März 2001, Zl. 2000/18/0124.) Unerheblich ist dabei, ob der Beschwerdeführer gemeinsam mit seiner Mutter freiwillig für sechs Jahre in die Heimat zurückgekehrt ist, oder ob er dazu - wie er in der Beschwerde vorbringt - durch die Pflegebedürftigkeit seines Großvaters gezwungen wurde. Dem - nicht konkretisierten - Beschwerdeeinwand, der Beschwerdeführer habe in der Türkei von seinem "sonstigen Umfeld ... fast nichts mit(bekommen)", ist zu entgegnen, dass der Beschwerdeführer in seiner Heimat drei Jahre die Schule besucht hat. Unstrittig konnte er in der 1. Klasse Hauptschule, also noch im zweiten Jahr seines Schulbesuches in Österreich, im Pflichtgegenstand Deutsch nicht beurteilt werden. Er hat nach den von ihm vorgelegten Zeugnissen in den beiden ersten Klassen der Hauptschule an der unverbindlichen Übung "Mutterspr. Zusatzunterricht" teilgenommen. Unstrittig handelt es sich hiebei um einen Unterricht in der türkischen Sprache. Da es sich hiebei um einen Zusatzunterricht in der "Muttersprache" handelt, kann daraus entgegen der Beschwerde nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer die türkische Sprache nicht oder nur "äußerst mangelhaft" beherrscht. Die belangte Behörde hat daher zu Recht nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer die türkische Sprache "weder in Wort und Schrift" beherrscht, wie er in der Berufung unter Hinweis auf seinen nur dreijährigen Schulbesuch in der Türkei vorgebracht hat.

Da der Beschwerdeführer somit nicht dargetan hat, trotz des langen und in eine sehr prägende Phase fallenden Heimataufenthaltes die Sprache seiner Heimat nicht zu beherrschen und mit den dortigen Gegebenheiten nicht gut vertraut zu sein, begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG mangels Erfüllung des Tatbestandselements "von klein auf im Inland aufgewachsen" der Erlassung des Aufenthaltsverbots nicht entgegengestanden wäre, keinen Bedenken.

3. Der Verfahrensrüge, der Beschwerdeführer sei zu seinen Kenntnissen der deutschen und türkischen Sprache, seiner sozialen Integration in Österreich bzw. der Türkei und zu seinem Aufenthalt in der Türkei nicht gehört worden, ist zu entgegnen, dass er in der Berufung Gelegenheit gehabt hat, zu diesen Bereichen ein Vorbringen zu erstatten, und davon auch Gebrauch gemacht hat.

4. Gegen die - nicht bekämpfte - Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot auch nach den übrigen Bestimmungen des FrG hätte erlassen werden können, bestehen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides keine Bedenken.

5. Die sich sohin als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 5. April 2002