TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/18 2000/09/0008

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der C Handels GmbH in W, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 26. November 1999, Zl. 10/13113/191 2980, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte als Arbeitgeberin am 15. September 1999 bei der regionalen Geschäftsstelle Angestellte Ost Wien des Arbeitsmarktservice die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für eine jugoslawische Staatsbürgerin für die berufliche Tätigkeit als Verkäuferin.

Diesen Antrag wies die genannte Geschäftsstelle mit Bescheid vom 4. November 1999 gemäß § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im Wesentlichen vor, die ihr vom Arbeitsmarktservice zur Vermittlung geschickten Personen hätten sich nur einen Stempel abholen wollen oder sich schon vormittags alkoholisiert vorgestellt, die meisten hätten überhaupt nur eine telefonische Auskunft gewollt. Sie wäre wegen des dringenden Bedarfs nach einer Arbeitskraft bemüht, jemanden zu finden, der arbeitswillig wäre und seine Tätigkeit sofort aufnehmen könne.

Mit Note vom 18. Oktober 1999 hielt die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei vor, ihr seien vom Arbeitsmarktservice 17 namentlich genannte Personen zugewiesen worden, die ohne Angabe von Gründen durch die Beschwerdeführerin nicht eingestellt worden seien.

Dazu nahm die beschwerdeführende Gesellschaft mit Schreiben vom 28. Oktober 1999 Stellung und führte aus, von den angeführten Arbeitskräften hätte zwei Personen angerufen, ohne dass diese ihren Namen bekannt gegeben hätten. Persönlich hätte sich niemand vorgestellt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. November 1999 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin daraufhin gemäß § 66 Abs. 4 AVG i. V. m. § 4 Abs. 1 AuslBG keine Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die beantragte Ausländerin im Hinblick auf ihre Aufenthaltszeiten dem § 4b Abs. 1 Z. 4 lit. b AuslBG zugeordnet werden könne. Die Integration in den Arbeitsmarkt sei aber entsprechend der im § 4b AuslBG aufgezählten Reihenfolge durchzuführen. Eine Überprüfung der Lage auf dem Arbeitsmarkt habe ergeben, dass derzeit für die beantragte Beschäftigung eine Ersatzkraftstellung mit geeigneten beim Arbeitsmarktsservice zur Vermittlung vorgemerkten Personen, die durch ihre Zugehörigkeit zu den Ziffern 1 bis 3 dieser Gesetzesstelle einen höheren Grad an Integration als die beantragte Ausländerin aufwiesen, realisierbar erscheine. Der Beschwerdeführerin seien mehrere solche Arbeitskräfte zugewiesen worden, mit denen kein Dienstverhältnis begründet worden sei. Drei der vermittelten Arbeitskräfte hätten bei der belangten Behörde niederschriftlich angegeben, es sei ihnen von der beschwerdeführenden GmbH telefonisch mitgeteilt worden, dass die Stelle schon besetzt sei. Durch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung solle aber dem Antragsteller ein konkreter Bedarf an einer Arbeitskraft abgedeckt werden. Sofern dieser nicht mehr gegeben erscheine, stehe § 4 Abs. 1 AuslBG der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegen. Außerdem bestehe die Möglichkeit, den Arbeitskräftebedarf der beschwerdeführenden Partei mit begünstigter zu vermittelnden Arbeitskräften zu decken.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird. Die beschwerdeführende GmbH hält den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil ein dem AuslBG entsprechendes Ersatzkraftverfahren nicht durchgeführt worden sei. Die belangte Behörde habe der Beschwerdeführerin den festgestellten Sachverhalt, von dem die Beschwerdeführerin erst durch den angefochtenen Bescheid Kenntnis erlangt habe, im Verwaltungsverfahren nicht vorgehalten und ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Es könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Aussagen von als Ersatzkräften in Frage kommenden Personen auch wahr und richtig seien. Es sei seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft niemals einem Arbeitssuchenden die Auskunft erteilt worden, die Stelle sei besetzt. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin alle Anrufer zu einem persönlichen Vorstellungsgespräch in das Unternehmen gebeten, wobei aber eben einige Personen mitgeteilt hätten, dass dies zu umständlich sei und keinen Termin vereinbart hätten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 4 Abs. 1 und § 4b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, lauten:

"§ 4. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

...

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, insbesondere auch im Rahmen von Verordnungen gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 für Saisonkräfte, nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Arbeitskräfte in folgender Reihenfolge vermittelt werden können:

1.

Inländer oder Flüchtlinge gemäß § 1 Abs. 2 lit. a;

     2.        Befreiungsscheininhaber;

     3.        Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus

der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch

Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

     4. a) jugendliche Ausländer, sofern sie das

letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem

Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert

haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem

Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf

Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet

erwerbstätig war, oder

     b)        Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in

Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

     5.        Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der

vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer

Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfasst sind und für eine

Vermittlung in Betracht kommen;

     6.        Ausländer, die nach mindestens dreijähriger

erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß

Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim

Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

     7.        Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt

im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebenso lang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß § 19 des Asylgesetzes 1997 (AsylG), BGBl. I Nr. 76."

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz räumt dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1999, Zl. 98/09/0208).

§ 4b AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0259, m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer Acht gelassen werden, dass die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zulässt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, dass für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben. Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein und unbegründet abgelehnt wird (vgl. auch dazu das angeführte Erkenntnis vom 7. September 1995 m.w.N.).

Im Beschwerdefall glaubte die belangte Behörde, zu einer solchen Schlussfolgerung gelangen zu können. Sie hat hiebei allerdings Verfahrensvorschriften verletzt, indem sie bloß ausführte, drei der der beschwerdeführenden Gesellschaft vermittelten Arbeitskräfte hätten beim Arbeitsmarktservice Angestellte Ost Wien niederschriftlich bekannt gegeben, es sei ihnen von der beschwerdeführenden Gesellschaft telefonisch mitgeteilt worden, die Stelle sei schon besetzt. Der angefochtene Bescheid enthält nämlich entgegen § 45 Abs. 2, § 58 Abs. 2 und § 60 AVG keine Auseinandersetzung mit den von der Verantwortung der beschwerdeführenden Partei abweichenden Ermittlungsergebnissen, denen zufolge zumindest die einvernommenen Personen die Auskunft erhalten hätten, die Stelle sei bereits besetzt, bzw. dass eine Kontaktnahme erfolglos versucht worden sei.

Auch hat die belangte Behörde der beschwerdeführenden Gesellschaft im Verwaltungsverfahren keine Gelegenheit gegeben, zu den für die Abweisung ihres Antrages maßgeblichen Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen. Von der Existenz der niederschriftlichen Angaben der drei vorgenannten Arbeitskräfte erlangte die Beschwerdeführerin nach der Aktenlage erst mit der Zustellung des angefochtene Bescheides Kenntnis. Die belangte Behörde wäre aber nach § 45 Abs. 3 AVG verpflichtet gewesen, die beschwerdeführende Partei vom Ergebnis ihrer Ermittlungen in Kenntnis zu setzen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Insofern hat die belangte Behörde daher in einem wesentlichen Punkt das Recht auf Parteiengehör nicht beachtet (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 1994, Zl. 93/09/0123). Dies führt, weil die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Fehlers auch zu einem anderen, für die beschwerdeführende Partei günstigerem Ergebnis hätte kommen können, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Im Übrigen ist die Ausführung der belangten Behörde, es bestehe die Möglichkeit, den Arbeitskräftebedarf der beschwerdeführenden Gesellschaft "mit begünstigter als die gewünschte Ausländerin zu vermittelnden Arbeitskräften abzudecken", ohne Begründung geblieben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Der Pauschalgebührenersatz gemäß § 24 Abs. 3 VwGG von S 2.500,-- war mit EUR 181,68 festzusetzen. Die Abweisung des Mehrbegehrens beruht darauf, dass die Umsatzsteuer in den in der angeführten Verordnung normierten Pauschbeträgen bereits enthalten ist.

Wien, am 18. April 2002