TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/24 2002/18/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde der T in Wien, geboren 1975, vertreten durch Dr. Stefan Petrofsky, Rechtsanwalt in 1190 Wien, Pyrkergasse 36, gegen die Bescheide der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien 1. vom 27. Dezember 2001, Zl. SD 366/01, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, und 2. vom 27. Dezember 2001, Zl. SD 367/01, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 311,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der zweitangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, zur hg. Zl. 2002/18/0039 angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 27. Dezember 2001 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Dezember 2000 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin sei am 30. November 1998 mit einem (bis zum 27. Jänner 1999 gültigen) Visum C in das Bundesgebiet gelangt. Als Zweck ihres Aufenthaltes habe sie bei der Beantragung des Visums "Urlaub" angegeben. Nach Ablauf der Gültigkeit des Visums sei sie nicht ausgereist, sondern unrechtmäßig in Österreich verblieben. Etwa ein Jahr später (am 16. Dezember 1999) habe sie den Sohn aus erster Ehe des Ehemannes ihrer Schwester (Gerald B.) geheiratet.

Der (erste) Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 4. Februar 2000 sei mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 25. September 2000 gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, abgewiesen worden, weil die belangte Behörde damals zur Überzeugung gelangt sei, dass die Beschwerdeführerin ihre Ehe nur zum Schein (rechtsmissbräuchlich) eingegangen wäre. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch auf eine für Inländer ortsübliche Unterkunft nachweisen können.

Ihren vorliegenden (zweiten) Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 11. Dezember 2000 - so führte die belangte Behörde weiter aus - stütze die Beschwerdeführerin wiederum auf die im ersten Verfahren bereits berücksichtigte eidesstattliche Erklärung ihres Ehegatten vom 3. April 2000, womit er seine Angabe, eine Scheinehe eingegangen zu sein, wiederrufen habe. Sie mache ihre Schwester, deren Gatten (den Schwiegervater der Beschwerdeführerin), ihren Bruder und dessen Frau als Zeugen dafür geltend, dass sie "in den Familienverband" eingebunden sei. Mit diesem Vorbringen könne die Beschwerdeführerin jedoch keinen geänderten Sachverhalt dartun, denn die familiären Bindungen seien bereits im (ersten) Bescheid vom 25. September 2000 vollständig berücksichtigt worden. Die Vorlage einer Einladung zu einem "1st Wedding Anniversary" und von sechs Fotos stelle keine Sachverhaltsänderung dar. Die Behauptung, ein aufrechtes Eheleben zu führen und gemeinsam mit ihrem Ehegatten an eine Anschrift in Wien 21. verzogen zu sein, lasse ebenfalls keine anders lautende Entscheidung zu. Eine faktische Änderung sei nur dadurch eingetreten, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls in der ihrem "Gatten" zugeteilten Gemeindewohnung in Wien 21. gemeldet sei. Selbst wenn sie dort mit ihrem "Gatten" wohnen würde, könnte dies die festgestellte Scheinehe aber nicht relativieren. Das Eingehen einer Scheinehe zur Erlangung fremdenrechtlicher Vorteile beeinträchtige die öffentliche Ordnung auf dem Gebiete des Fremdenwesens in erheblichem Ausmaß und stehe der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung so lange entgegen, als dieser Umstand noch andauere. Selbst wenn die Beschwerdeführerin und ihr "Gatte" nunmehr zusammengezogen seien, könnte dies die Qualifikation der Ehe als "Scheinehe" in keiner Weise berühren.

2. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, zur hg. Zl. 2002/18/0040 angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. Dezember 2001 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 33 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Der Aufenthalt der nach Ablauf ihres bis 27. Jänner 1999 gültigen Visums C im Bundesgebiet verbliebenen Beschwerdeführerin sei unrechtmäßig. Auf Grund ihrer (formal) aufrechten Ehe sei die Beschwerdeführerin begünstigte Drittstaatsangehörige. Sie sei die Ehe rechtsmissbräuchlich eingegangen, um diesen Status und die damit verbundenen Rechte zu erwirken. Ein solches Vorgehen stelle eine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung (auch im Sinn des Gemeinschaftsrechts) dar. Außer zu ihrem Ehegatten bestünden familiäre Bindungen der Beschwerdeführerin zu ihren in Wien lebenden Geschwistern. Ein gemeinsamer Haushalt mit diesen bestünde jedoch nicht. Eine ins Gewicht fallende Integration der Beschwerdeführerin sei vor dem Hintergrund des größtenteils unrechtmäßigen Aufenthaltes bzw. der lediglich vorläufigen Aufenthaltsberechtigung auch unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin nunmehr ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht feststellbar. Die aus ihrer Ehe erfließenden Bindungen seien im Hinblick auf die festgestellte Scheineheschließung zu relativieren. Insgesamt sei das der Beschwerdeführerin zuzuschreibende Interesse an einem Weiterverbleib keinesfalls gering, jedoch auch nicht als besonders ausgeprägt zu bezeichnen. Zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet eines geregelten Fremdenwesens erweise sich die Ausweisung im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG als zulässig.

3. Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, sie wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

A. Zum erstangefochtenen Bescheid (hg. Zl. 2002/18/0039):

1. Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die -

außer den Fällen der §§ 69 und 71 AVG - die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß § 68 Abs. 2 bis 4 leg. cit. findet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Voraussetzung für die Zurückweisung wegen "entschiedener Sache" im Sinn des § 68 Abs. 1 AVG die tatsächliche Identität der Sache. Haben sich seit der Erlassung des rechtskräftigen Bescheides die Rechtslage oder der wesentliche Sachverhalt geändert, so liegt keine Identität der Sache vor (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0162, und vom 23. Februar 1995, Zl. 94/06/0069). Die bei einer nachträglichen Änderung des Sachverhaltes bestehende Möglichkeit, einen Anspruch, über den bereits rechtskräftig in abweisendem Sinn entschieden wurde, neuerlich vor der Behörde zu erheben, setzt voraus, dass die Umstände, die die Rechtskraft zu durchbrechen geeignet sind, schon im neuen Antrag oder sonst im erstinstanzlichen Verfahren von der Partei geltend gemacht werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2001, Zl. 98/18/0297, mwN). Für die Berufungsbehörde ist nämlich Sache im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG ausschließlich die Frage, ob die erstinstanzliche Behörde zu Recht den neuerlichen Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen hat.

2. Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass sich der Sachverhalt gegenüber dem, der der Abweisung ihres (ersten) Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung mit Bescheid der belangten Behörde vom 25. September 2000 zu Grunde gelegen sei, wesentlich geändert habe. Vier Zeugen seien erfolglos zum Beweis dafür angeboten worden, dass "die Ehegatten gemeinsam eine Ehewohnung auf welcher auch beide gemeldet sind und bewohnen" und dass "die eine festgestellte Scheinehe führenden, zusammenleben und die Lebensinteressen hier bei ihrer Familie in Wien liegen." Das Unterbleiben der Einvernahme ihres Ehegatten und der weiteren Zeugen stelle einen Verfahrensmangel dar.

3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

3.1.1. In dem (ersten) Antrag vom 4. Februar 2000 auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung gab die Beschwerdeführerin an, in 1170 Wien, R.-gasse, zu wohnen und dort seit 27. Dezember 1999 gemeldet zu sein. Sie berief sich darauf, am 16. Dezember 1999 den österreichischen Staatsbürger Gerald B. geheiratet zu haben. Grund ihres Antrags sei "Familiengemeinschaft mit österreichischem Staatsbürger (Zweitmeldung mit Gatten in 19., W. gasse)". Gerald B. gab am 11. Februar 2000 vor der Bundespolizeidirektion Wien an, er habe die Beschwerdeführerin nur zum Schein geheiratet, weil er ihr bei der Regelung ihres Aufenthaltes in Österreich behilflich habe sein wollen. Eine Lebensgemeinschaft sei nie beabsichtigt gewesen und er habe nie mit seiner Frau zusammengewohnt. Er wohne tatsächlich in Wien 21, P.-gasse (dabei handelt es sich um die Wohnung seiner Mutter Leonida B.). Die Meldung (an der Adresse Wien 19, W.-gasse) sei nur zum Schein erfolgt. Er sei zur rechtsmissbräuchlichen Eheschließung von Verwandten ersucht worden. Er habe für die rechtsmissbräuchliche Eheschließung kein Geld bekommen und habe nunmehr die Absicht, beim Gericht eine Nichtigkeitsklage zur Scheidung einzubringen. In der eidesstattlichen Erklärung vom 3. April 2000 erklärte Gerald B. hingegen, dass er die Beschwerdeführerin liebe und mit ihr eine "normale" Ehe führen wolle. Er wohne noch bei seiner Mutter. Um eine Gemeindewohnung könne er erst dann ansuchen, wenn die Beschwerdeführerin ein Visum habe. Die Einvernahme bei der Fremdenpolizei Wien am 11. Februar 2000 habe sich so gestaltet, dass eine dreiviertel Stunde lang auf ihn eingeredet worden sei und er danach, um seine Ruhe zu haben, zu allen Fragen ja gesagt habe. Seine Angaben in dieser Niederschrift seien nicht richtig.

3.1.2. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 25. September 2000 wies die belangte Behörde diesen (ersten) Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 FrG ab und stellte fest, die Beschwerdeführerin wohne bei ihrer Schwester in Wien 17. bzw. (mit Nebenwohnsitz) bei ihrem Bruder in einer Wohnung in Wien 19. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin wohne jedoch bei seiner Mutter in einer Wohnung in Wien 21. Kurz vor der Antragstellung durch die Beschwerdeführerin habe er sich ebenfalls in der Wohnung von deren Bruder in Wien 19. (als Nebenwohnsitz) polizeilich angemeldet. Die Beschwerdeführerin sei ihre Ehe nur zum Schein eingegangen, um sich fremdenrechtliche Vorteile zu verschaffen. Die gegenteiligen Angaben des Ehegatten in der eidesstattlichen Erklärung vom 3. April 2000 seien unglaubwürdig.

Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin beeinträchtige die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens, weshalb der in § 10 Abs. 2 Z 3 FrG normierte Versagungsgrund verwirklicht sei. Die Beschwerdeführerin weise auch keine für Inländer ortsübliche Unterkunft im Sinn des § 8 Abs. 5 FrG auf. Das Gesamtfehlverhalten der Beschwerdeführerin (unrechtmäßiger Verbleib im Bundesgebiet, Eingehen einer Scheinehe, mangelnder Rechtsanspruch auf eine ortsübliche Unterkunft) stelle eine gravierende Missachtung der den Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet regelnden Vorschriften dar. Die Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen sei von solchem Gewicht, dass die Versagung des Aufenthaltstitels im Grund des § 47 Abs. 2 FrG auch im Hinblick auf deren private Verhältnisse und familiären Umstände zulässig wäre.

3.2. Im gegenständlichen (zweiten) Antrag auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung vom 11. Dezember 2000 gab die Beschwerdeführerin an, in einer 101 m2 großen Mietwohnung der Gemeinde Wien in 1190 Wien, W.-gasse (gemeinsam mit sechs Mitbewohnern, darunter die weiter unten erwähnten Geronima M. und Tirso M.), zu wohnen und dort seit 28. Jänner 2000 gemeldet zu sein. Ihr Ehegatte, Gerald B., habe dort seinen Wohnsitz. Sie sei bei der Wiener Gebietskrankenkasse krankenversichert und habe gegenüber ihrem arbeitenden Gatten einen Unterhaltsanspruch von S 10.000,-- monatlich.

Der Vertreter der Beschwerdeführerin führte in einem Schreiben vom 28. November 2000 zusätzlich aus, sie führe "in der ehelichen Wohnung ein gemeinsames Familienleben mit ihrer Schwester Teresita B. und deren Gatten Gottfried B." (die allerdings nach den in den Verwaltungsakten aufliegenden Auskünften der EDV-Zentrale des Bundesministeriums für Inneres beide an der im ersten Antrag der Beschwerdeführerin als ihren Wohnsitz genannten Adresse 1170 Wien, R. gasse, gemeldet sind) und sei sohin "in den Familienverband ebenfalls eingebunden". Das Ehepaar wohne zusammen. Zum Beweis dafür, "dass die Beweiswürdigung" der belangten Behörde "zumindest nun nicht mehr richtig ist" legte der Vertreter der Beschwerdeführerin Schreiben von Tirso M. und Geronima M. sowie von Gottfried B. und Teresita B. jeweils vom 20. November 2000 vor, in der alle ihrer Enttäuschung darüber Ausdruck verleihen, dass "der Antrag von Tina M. (der Beschwerdeführerin) über die Aufenthaltsgenehmigung trotz Eheschließung abgelehnt wurde" bzw. dass "der Antrag v. Tina M. für ihre Aufenthaltsgenehmigung abgelehnt wurde". Ferner bekämpft der Vertreter der Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung des rechtskräftigen Bescheides unter Hinweis darauf, dass "auf den Philippinen arrangierte Heiraten gang und gebe sind", "das, was

hier, an dieser Stelle 'rechtswidrig' klingt ... dort Kultur seit

Hunderten von Jahren" sei und "gerade in Zeiten wie diesen ... die

öffentlichen Stellen eine kulturelle Vielfalt eher bejahen, als mit einer 'Beweiswürdigung' einen Rechtsanspruch verneinen" sollten. Er legte ferner die im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren bereits berücksichtigte "Eidesstattliche Erklärung" des Gatten der Beschwerdeführerin vom 3. April 2000 sowie einen ebenfalls bereits im vorangegangenen Verfahren aktenkundigen Meldezettel vom 28. Jänner 2000, wonach Gerald B. in 1190 Wien, W. Gasse 60, wohne, diese Wohnung jedoch nicht seinen Hauptwohnsitz bilde, vor.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2000 übermittelte die erstinstanzliche Behörde der Beschwerdeführerin eine "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" und teilte mit, dass geplant sei, den (zweiten) Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Die erstinstanzliche Behörde ersuchte den Vertreter der Beschwerdeführerin, in einer schriftlichen Stellungsnahme insbesondere zum Umstand der "entschiedenen Sache" und "auf familiäre Bindungen in Österreich" einzugehen. Dieser brachte dazu in seinem Schreiben vom 18. Dezember 2000 nur vor, dass "in meinem Schreiben vom 28.11.00 ... bereits jene Beweise angeboten" seien, die die erstinstanzliche Behörde für entscheidungswesentlich erachte. In der Berufung gegen den den (zweiten) Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wegen entschiedener Sache zurückweisenden erstinstanzlichen Bescheid vom 27. März 2001 räumte der Vertreter der Beschwerdeführerin ein, es sei richtig, "dass der Antrag der Berufungswerberin alleine nichts wesentlich Neues hervorgebracht hat". Er habe jedoch in seinem Schreiben vom 28. November 2000 den Sachverhalt festgestellt, Beweise angeboten und eine Reihe von Urkunden vorgelegt. Die Behauptung, es seien keine neuen Tatsachen vorgebracht worden, halte "einer Überprüfung nicht stand".

3.3.1. Der Vergleich des dem ersten Verfahren zu Grunde liegenden Sachverhalts (dass eine eheliche Lebensgemeinschaft nicht bestehe und die Beschwerdeführerin ihre Ehe nur deshalb eingegangen sei, um sich fremdenrechtliche Vorteile zu verschaffen) mit dem nunmehrigen Sachverhaltsvorbringen zeigt, dass sich die Beschwerdeführerin - wie bereits im ersten, rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren - im Wesentlichen darauf berief, mit dem genannten Österreicher verheiratet zu sein und mit ihm gemeinsam in der genannten Wohnung zu leben. Im gesamten erstinstanzlichen Verfahren brachte die Beschwerdeführerin nicht vor, dass sich der Sachverhalt gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Bescheides vom 25. September 2000 (etwa durch eine nicht rechtsmissbräuchlich eingegangene neue Ehe mit Führung eines gemeinsamen Familienlebens) geändert hätte. Sie wandte sich lediglich gegen die angeblich unrichtige Beweiswürdigung im abgeschlossenen Verfahren und strebte eine Neubeurteilung durch Beweismittel an, von denen - zumindest vorderhand - nicht ersichtlich ist, weshalb sie nicht schon im vorangehenden Verfahren hätten beantragt werden können (vgl. den Wiederaufnahmegrund des § 69 Abs. 1 Z 2 AVG). Auch die Beschwerde beschränkt sich auf den Vorwurf, die belangte Behörde habe nicht ausreichend geprüft, "ob die angebotenen Beweise die Umstände der Sache dermaßen verändert haben, dass eine 'entschiedene Sache' nicht mehr vorliegt, da diese Sache ihre Identität verloren hat".

3.3.2. In dem ihre Ausweisung gemäß § 33 Abs. 1 FrG betreffenden Berufungsverfahren brachte die Beschwerdeführerin zwar am 25. Juli 2001 vor, dass sie gemeinsam mit ihrem Gatten nach 1210 Wien, F.gasse umgezogen sei. Die belangte Behörde vertrat die Auffassung, diese (erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheides vorliegende) Behauptung (ein aufrechtes Eheleben zu führen und gemeinsam mit ihrem Ehegatten an eine - im ersten Verfahren nicht genannte - Anschrift in Wien 21. gezogen zu sein) lasse ebenfalls keine anders lautende Entscheidung zu. Selbst wenn die Beschwerdeführerin dort mit ihrem "Gatten" wohnen würde, könnte dies die festgestellte Scheinehe nicht relativieren, weil "dieser Umstand noch andauert".

Diese Ansicht wird - soweit sie als rechtliche Beurteilung für die Begründung der Zurückweisung und nicht als (vorwegnehmende) Beweiswürdigung aufzufassen ist - vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass ein (bisher nicht geführtes) gemeinsames Familienleben iS des § 8 Abs. 4 FrG im Laufe einer - (anfangs) nur zum Zweck der Umgehung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden betreffenden Rechtsvorschriften geschlossenen - Ehe (Scheinehe) tatsächlich aufgenommen wird und es bei der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 und 3 FrG auf die Führung eines gemeinsamen Familienlebens und nicht darauf ankommt, ob die Ehe ursprünglich rechtsmissbräuchlich geschlossen wurde.

Lediglich die Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen (§ 48 FrG) kommen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für begünstigte Drittstaatsangehörige unabhängig davon zur Anwendung, ob tatsächlich ein gemeinsames Familienleben besteht (vgl. die Erkenntnisse vom 17. Februar 2000, Zl. 99/18/0326, betreffend ein Aufenthaltsverbot, und vom 10. Mai 2000, Zl. 97/18/0163, betreffend eine Ausweisung).

In Bezug auf die Erteilung von Aufenthaltstiteln schränkt der - nach den Gesetzesmaterialien gegen das Phänomen der gesellschafts- und integrationspolitisch unerwünschten Scheinehen gerichtete (685 BlgNR 20. GP, S 54) - § 8 Abs. 4 FrG die Anwendbarkeit der Sonderbestimmungen für Angehörige von EWR-Bürgern und von Österreichern aber dahin gehend ein, dass Ehegatten, die ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nicht führen, sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe berufen dürfen (vgl. dazu die Entschließung des Rates vom 16. Dezember 1997, ABl.Nr. C 382, über Maßnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen, sowie - zum Wegfall der Absicht, ein gemeinsames Familienleben zu führen - die Erkenntnisse vom 24. November 2000, Zl. 2000/19/0126, und vom 24. Juli 2001, 99/21/0083).

Läge daher nunmehr ein gemeinsames Familienleben vor, so könnte der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrem ersten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung rechtsmissbräuchlich auf eine Scheinehe berufen hat, um sich fremdenrechtliche Vorteile zu verschaffen, bei der Versagung des Aufenthaltstitels wegen einer allfälligen Gefährdung der öffentlichen Ordnung (§ 47 Abs. 2 1. Satz FrG) oder etwa bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (§ 48 Abs. 1 unter Heranziehung des § 36 Abs. 2 Z 6 FrG) Berücksichtigung finden, er stünde aber im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht "solange dieser Umstand noch andauert" von vornherein entgegen.

3.3.3. Die belangte Behörde konnte aber das erst im Berufungsverfahren erstattete Vorbringen über die Aufnahme eines gemeinsamen Familienlebens in einer neuen Wohnung (im Ergebnis zu Recht) aus einem anderen Grund, nämlich deswegen nicht mehr berücksichtigen, weil "Sache" des Berufungsverfahrens iS des § 66 Abs. 4 AVG ausschließlich die Frage war, ob die erstinstanzliche Behörde den neuerlichen Antrag zu Recht wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen hatte. Die Prüfung der Zulässigkeit eines neuerlichen Antrags wegen geänderten Sachverhalts darf daher - wie bereits oben A. 1. dargetan - ausschließlich anhand jener Gründe erfolgen, die von der Partei in erster Instanz zur Begründung ihres Begehrens geltend gemacht wurden. In der Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid können von der Partei Gründe, die sie in erster Instanz zur Begründung ihres Begehrens nicht geltend machte, nicht mehr vorgebracht werden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Juni 2001, Zl. 98/18/0297).

3.3.4. Nach dem Vorstehenden ist auch die Verfahrensrüge, die belangte Behörde habe zum Antrag der Beschwerdeführerin überhaupt keine Erhebungen durchgeführt, nicht zielführend. Wie der Gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 10. August 1991, Zl. 89/10/0078, zum Ausdruck gebracht hat, ist nämlich für die Zurückweisung wegen entschiedener Sache der Umstand, ob die Behörde über den neuerlichen Antrag Erhebungen durchgeführt hat oder nicht, ohne Bedeutung; Voraussetzung für eine solche Zurückweisung ist allein, dass - was vorliegend zutrifft - Identität der Sache vorliegt.

4. Da sohin der Zurückweisungsbescheid der belangten Behörde mit dem Gesetz in Einklang steht, war die Beschwerde, soweit sie sich gegen den erstangefochtenen Bescheid richtet, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

B. Zum zweitangefochtenen Bescheid (hg. Zl. 2002/18/0040):

1. Eine durch eine Ehe mit einem Österreicher begünstigte Drittstaatsangehörige kann - wie die belangte Behörde richtig erkannt hat - gemäß § 49 Abs. 1 zweiter Satz FrG den Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen und darf sich nach dem aus Gleichheitsgründen auch auf sie anwendbaren Art. 5 Abs. 1 zweiter Satz der Richtlinie 64/221/EWG bis zur Entscheidung über die Erteilung oder die Verweigerung vorläufig im Bundesgebiet aufhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2001, Zl. 99/19/0164). Wie aber oben A. 3.3.2. ausgeführt, gilt dies nur dann, wenn der Fremde mit seinem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK führt (§ 8 Abs. 4 FrG). Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin ist daher jedenfalls seit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens über den ersten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (bzw. falls kein gemeinsames Familienleben geführt wurde und damit der oben erwähnten Gleichstellung nach Art. 5 Abs. 1 zweiter Satz der Richtlinie 64/221/EWG die Grundlage entzogen ist schon seit dem Ablauf ihres Visums: vgl. das Erkenntnis vom 7. April 2000, Zl. 99/21/0275) nicht mehr rechtmäßig. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass ihr ein Aufenthaltstitel erteilt worden oder ihr weiterer Aufenthalt aus einem anderen Grund rechtmäßig wäre. Nach der maßgeblichen Bestimmung des § 33 Abs. 1 FrG kommt es auch nicht darauf an, aus welchem Grund der Fremde über keine Aufenthaltsberechtigung verfügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 1999, Zl. 99/18/0106). Demnach begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 33 Abs. 1 FrG verwirklicht und die Ausweisung der Beschwerdeführerin auch gemäß § 48 Abs. 2 FrG zulässig sei, keinem Einwand.

2.1. Die Beschwerde bekämpft den angefochtenen Bescheid mit dem Argument, die belangte Behörde habe aktenwidrig festgestellt, es sei eine Scheidungsklage bzw. eine Ehenichtigkeitsklage angestrebt worden.

2.2. Eine derartige Feststellung hat die belangte Behörde selbst nicht getroffen. Lediglich im erstinstanzlichen Bescheid vom 27. März 2001 wird darauf Bezug genommen, allerdings nur im Rahmen der Wiedergabe der niederschriftlichen Angaben des Gatten der Beschwerdeführerin vom 11. Februar 2000. Die Frage, ob eine Scheidungsklage bzw. eine Ehenichtigkeitsklage angestrebt wurde, ist im Übrigen für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 FrG sowie für die Zulässigkeit der Ausweisung im Sinn des § 37 FrG bedeutungslos.

3. Die Beschwerde macht schließlich geltend, dass die belangte Behörde Feststellungen unter Missachtung vorliegenden Beweismaterials bzw. Beweisanbots getroffen habe, dass diese Feststellungen widersprüchlich und die daraus gezogene rechtliche Schlussfolgerung nicht nachvollziehbar seien. Ein mängelfreies Verfahren hätte ergeben, dass - zusammenfassend ausgedrückt - die Beschwerdeführerin (von Anfang an) mit ihrem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben geführt habe und nach wie vor führe.

Dieses Vorbringen ist insofern beachtlich, als zum Fragenkreis des (nunmehrigen) gemeinsamen Familienlebens eine (aus der Rechtskraft erwachsende) Bindung an die Feststellungen der oben I. genannten Bescheide betreffend die Niederlassungsbewilligung nicht besteht und die belangte Behörde die dort getroffenen Sachverhaltsfeststellungen nicht dem vorliegenden Verfahren über die Ausweisung zu Grunde legen durfte. Sie hätte vielmehr auf Grund der - gemäß § 46 AVG ein zulässiges Beweismittel darstellenden - Akten des Niederlassungsverfahrens und allenfalls erforderlicher eigener Ermittlungen zur Behauptung der Aufnahme eines Familienlebens Feststellungen treffen müssen.

Bereits die erstinstanzliche Behörde ist - ohne sich mit den Beweisergebnissen der Verfahren betreffend die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auseinander zu setzen und unter Missachtung der weiteren Beweisanbote der Beschwerdeführerin - in ihren Feststellungen davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin weder kranken- noch sozialversichert sei und "in Österreich über keine familiären Bindungen" verfüge. Im Berufungsverfahren brachte die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2001 vor, dass sie gemeinsam mit ihrem Gatten nach 1210 Wien, F.gasse umgezogen sei (nach der Aktenlage meldete sich die Beschwerdeführerin am 17. Juli 2001 und ihr Ehemann am 28. September 2001 dort an). Ohne hiezu weitere Ermittlungen zu pflegen, erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid.

Zwar vermag eine in Österreich geschlossene Ehe im Grund des § 37 Abs. 1 FrG vielfach nicht gegen die Ausweisung zu sprechen, wenn der Fremde - wie auch im vorliegenden Fall - zur Zeit der Eheschließung nicht zum Aufenthalt berechtigt war und er zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem längeren rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich rechnen durfte. Bei Anwendung des § 37 Abs. 1 FrG ist allerdings das öffentliche Interesse an der Beendigung eines unrechtmäßigen Aufenthaltes nicht stets höher zu bewerten als die privaten und familiären Interessen des betroffenen Fremden. Eine derartige Auslegung würde dem § 37 Abs. 1 FrG jeden Anwendungsbereich entziehen, was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 12. April 1999, Zl. 96/21/0012, und vom 5. November 1999, Zl. 99/21/0156).

Im vorliegenden Fall hätte die belangte Behörde in Betracht ziehen müssen, dass die Beschwerdeführerin als Ehegattin eines österreichischen Staatsbürgers unter der Voraussetzung der Führung eines gemeinsamen Familienlebens (§ 8 Abs. 4 FrG) gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 FrG einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung hat, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Die bloße Nichterfüllung der für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden Formalitäten als solche stellt jedoch kein die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdendes Verhalten dar (vgl. wiederum die hg. Erkenntnisse Zl. 96/21/0012 und Zl. 99/21/0156).

Feststellungen über das Privat- oder Familienleben der Beschwerdeführerin könnten daher für die Beurteilung, ob die Ausweisung im Grund des § 37 Abs. 1 FrG "dringend geboten" ist, Bedeutung erlangen. Ein Verfahrensergebnis, wonach die Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann (nunmehr) ein Familienleben iSd Art. 8 Abs. 1 EMRK führt, würde zwar an der Rechtswidrigkeit ihres Aufenthaltes und damit an der Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 iVm § 33 Abs. 1 FrG nichts ändern. Sollte es aber zutreffen, dass die Beschwerdeführerin seit ihrem Umzug nach 1210 Wien, F.gasse, mit ihrem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben führt, so stünde einem (neuerlichen) Antrag auf (Erst)Niederlassungsbewilligung der § 8 Abs. 4 FrG nicht mehr entgegen und eine Ausweisung gemäß § 33 Abs. 1 FrG könnte im Hinblick auf § 37 Abs. 1 FrG nicht allein darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeführerin die für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden Formalitäten nicht erfüllt hat. Auch aus dem Umstand, dass sie bei Beantragung des Touristensichtvermerkes unrichtige Angaben über Zweck und Dauer ihres beabsichtigten Aufenthaltes gemacht haben könnte, sowie aus dem rechtswidrigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin nach Ablauf ihres Visums könnte keine Gefährdung im Sinn des § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 FrG abgeleitet werden (vgl. die zu § 48 Abs. 1 FrG ergangenen hg. Erkenntnisse vom 31. Mai 2000, Zl. 99/18/0399, und vom 21. September 2000, Zl. 98/18/0050).

Die belangte Behörde hätte daher die angebotenen Beweise aufnehmen und sich mit den Ermittlungsergebnissen beweiswürdigend auseinandersetzen müssen (§ 60 AVG).

4. Nach dem Gesagten war der zweitangefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Die Beschwerdeführerin verzeichnete für die Beschwerde gegen die beiden Bescheide S 22.500,-- zuzüglich 20% Umsatzsteuer von S 4.500,-- sowie eine Pauschalgebühr. Für die Verfassung der Beschwerde gegen zwei Bescheide gebühren der Beschwerdeführerin an Schriftsatzaufwand je S 12.500,--. Davon steht ihr die Hälfte, sohin umgerechnet EUR 908,-- und die Pauschalgebühr (nach § 24 Abs. 3 VwGG idF des Art. 2 Z 1 des 2. Euro-Umstellungsgesetzes-Bund, BGBl. I Nr. 136/2001) in Höhe von EUR 180,--, sohin insgesamt EUR 1.088,-- zu. Der durch Verordnung pauschaliert festgesetzte Schriftsatzaufwand deckt die anfallende Umsatzsteuer (vgl. Mayer, B-VG, § 48 VwGG I.4.). Das Mehrbegehren der Beschwerdeführerin von umgerechnet EUR 1.055,84 war abzuweisen.

Die belangte Behörde hat als Schriftsatzaufwand je EUR 291,-- und einen Vorlageaufwand von je EUR 41,-- geltend gemacht. Da sie nur einen Verwaltungsakt vorgelegt hat, gebührt ihr von ihrem Gesamtaufwand von EUR 623,-- die Hälfte als

Ersatzanspruch, daher EUR 311,50. Das Mehrbegehren des Bundes von EUR 352,50 war abzuweisen.

Wien, am 24. April 2002