TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/25 2001/07/0120

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des FW in S, vertreten durch Dr. Erhard Mack, Rechtsanwalt in 2100 Korneuburg, Hauptplatz 32, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 2. August 2001, Zl. WA1- W-40.766/1-01, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einem Vollstreckungsverfahren, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 6. Juli 1998 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 aufgetragen, bis spätestens drei Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides die oberflächigen Ablagerungen von gesamt ca. 110 m3 Aushub und Bauschutt auf Grundstück Nr. 759 KG U ordnungsgemäß und nachweislich zu entfernen und die Entsorgungsnachweise der Wasserrechtsbehörde unaufgefordert zu übermitteln.

Im Zuge eines Lokalaugenscheines am 16. Juni 1999 wurde festgestellt, dass dem Auftrag nicht nachgekommen worden war.

Die Bezirkshauptmannschaft K (BH) setzte dem Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 25. Juni 1999 eine Nachfrist und drohte ihm für den Fall der Nichterfüllung die Ersatzvornahme gemäß § 4 VVG an.

Die mittels RSa versuchte Zustellung dieses Schriftsatzes an die bis dahin der Behörde bekannte Adresse des Beschwerdeführers in B. misslang. Aus einem Aktenvermerk der BH vom 2. Juli 1999 geht hervor, dass nach Angaben des Meldeamtes B. bzw. des Postamtes B. keine neue Adresse des Beschwerdeführers bekannt sei; dieser sei angeblich ins Ausland verzogen.

Weitere Ermittlungen der BH führten schließlich zur Auskunft des Meldeamtes B., dass sich der Beschwerdeführer abgemeldet und wahrscheinlich in die Slowakei verzogen sei. Aus einem Aktenvermerk der BH über ein Telefonat mit dem Gendermarieposten L. vom 22. Juli 1999 geht hervor, dass der Beschwerdeführer ein Hotel in der östlichen Slowakei besitzen solle und den Erwerb eines Grundstückes in L. beabsichtige. In einem weiteren Telefonat mit dem Gendermarieposten L. wurde der BH am 3. August 1999 mitgeteilt, der Beschwerdeführer habe sich an einer näher genannten Adresse in L. (Zweitwohnsitz) angemeldet und sei seit 1977 an einer näher genannten Adresse in Wien 21 gemeldet.

Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg versuchte in weiterer Folge die Androhung der Ersatzvornahme mittels RSa-Brief an eine dieser genannten Adressen zuzustellen. Schließlich wurde der RSa-Brief am 15. September 1999 dem Beschwerdeführer beim Postamt 1210 Wien nach Hinterlegung ausgefolgt.

Die Vollstreckungsbehörde holte in weiterer Folge einen Kostenvoranschlag hinsichtlich der Kosten der Entfernung der oberflächigen Ablagerungen im Ausmaß von ca. 110 m3 auf dem Grundstück des Beschwerdeführers ein.

Aus einem weiteren Aktenvermerk der BH vom 17. Mai 2000 geht hervor, dass nach Auskunft des zuständigen Finanzamtes die Mutter des Beschwerdeführers dessen Schriftstücke übernehme und diese an ihn weitersende. Dieses Übereinkommen sei zwischen dem Finanzamt Korneuburg und der Mutter des Beschwerdeführers getroffen worden.

Die BH teilte dem Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 mit, näher ermittelte Kosten für die Ersatzvornahme seien von diesem als Vorauszahlung zu entrichten und lud ihn ein, dazu Stellungnahme zu nehmen. Dieses an die Adresse des Beschwerdeführers in L. gerichtete Schriftstück wurde nach einem erfolglosen Zustellversuch am 21. Dezember 2000 beim Postamt L. hinterlegt, vom Beschwerdeführer aber nicht behoben.

Mit Schriftsatz vom 2. März 2001 ersuchte die BH den Gendarmerieposten L. um Mitteilung, ob der Beschwerdeführer vorübergehend ortsabwesend gewesen sei oder sich die ganze Zeit an der Adresse in L. aufgehalten habe, zumal im Zuge des Vollstreckungsverfahrens bekannt geworden sei, dass sich der Beschwerdeführer in den letzten Jahren häufig im Ausland aufgehalten habe.

Diese Anfrage wurde seitens des Gendarmeriepostens L. am 14. März 2001 dahingehend beantwortet, dass sich der Beschwerdeführer zur gegenständlichen Zeit (Dezember 2000) nicht in Österreich aufgehalten habe. Nach dem Kenntnisstand der Gendarmerie besitze er ein Hotel in der Slowakei und halte sich nur sehr sporadisch in Österreich auf. Neben der Telefonnummer des Beschwerdeführers teilte der Gendarmerieposten L. der Vollstreckungsbehörde auch die genaue Adresse des Hotels des Beschwerdeführers in S mit.

Daraufhin stellte die BH dem Beschwerdeführer das Schreiben vom 18. Dezember 2000 an diese Adresse in der Slowakei (mittels internationalem Rückschein) zu. Diese Zustellung war erfolgreich; der Beschwerdeführer übernahm am 22. März 2001 die eingeschriebene Briefsendung und erstattete dazu einen Schriftsatz vom 28. März 2001, in dem er geltend machte, für die Ablagerungen nicht verantwortlich zu sein, die Kosten für deren Beseitigung nicht aufbringen zu können und auch gesundheitlich stark beeinträchtigt zu sein. Weiters gab er an, er sei derzeit im näher genannten Hotel in der Slowakei als Reisebegleiter für österreichische und deutsche Urlauber tätig.

Mit Vollstreckungsverfügung vom 23. April 2001 wurde die mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 angedrohte Ersatzvornahme gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet (Spruchpunkt I). Als Vorauszahlung für die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, binnen 4 Wochen einen näher genannten Betrag bei der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg einzuzahlen (Spruchpunkt II).

Die BH versuchte, diesen Bescheid (mit RSb) an die Adresse des Beschwerdeführers in L. zuzustellen. Aus dem im Akt diesbezüglich erliegenden Rückschein ergibt sich, dass der Schriftsatz nach einem erfolglosen Zustellversuch am 26. April 2001 beim Postamt L. hinterlegt wurde; die Abholfrist begann am 27. April 2001.

Im Akt erliegt weiters die im Zuge eines anhängigen Versteigerungsverfahrens hinsichtlich der im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstücke erstellte "Bekanntgabe des Schätzwertes und Unterbleiben einer weiteren Schätzung" des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 24. April 2001. Als Adresse des Beschwerdeführers scheint dort mit dem Beisatz "nunmehr:" die Adresse des Hotels in der Slowakei auf.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 2001 erhob der Beschwerdeführer (von der Slowakei aus) Berufung gegen die Vollstreckungsverfügung und den Kostenvorauszahlungsauftrag, in der er neuerlich den Titelbescheid bekämpfte. U.a. brachte er vor, in Österreich kein Einkommen zu besitzen, in der Slowakei als Reisebegleiter mit einem (näher bezifferten und mit einer Bestätigung vom 11. Mai 2001 belegten) Einkommen tätig zu sein. Für ein Kind in der Slowakei müsse er zudem einen monatlich näher genannten Unterhaltsbetrag bezahlen.

Die belangte Behörde teilte dem Beschwerdeführer mit einem an die Adresse in L. gerichteten Schreiben vom 26. Juni 2001 mit, der Bescheid vom 23. April 2001 sei ihm am 27. April 2001 im Wege der Hinterlegung zugestellt worden. Die Berufung hätte, um rechtzeitig zu sein, innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung, also spätestens am 11. Mai 2001, zur Post gegeben werden müssen.

Auch dieser Schriftsatz wurde nach einem erfolglosen Zustellversuch am 29. Juni 2001 beim Postamt L. hinterlegt; Beginn der Abholfrist war der 2. Juli 2001.

Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 26. Juli 2001 geht hervor, dass der Beschwerdeführer an diesem Tag bei der belangten Behörde angerufen und zur Verspätung der Berufung mitgeteilt habe, "dass er im Ausland lebt, dort als Kellner arbeitet. Die Post wird seinen Eltern zugestellt und dann an ihn weitergeleitet."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 2. August 2001 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft K vom 23. April 2001 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als verspätet zurückgewiesen.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens (unter Ausblendung der Ermittlungsschritte der Behörde erster Instanz zum Aufenthalt des Beschwerdeführers) und der Wiedergabe der Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG führte die belangte Behörde aus, ein Bescheid erwachse in formeller Rechtskraft, wenn innerhalb der Rechtsmittelfrist keine zulässige Berufung eingebracht werde. Unzulässige Berufungen seien nämlich ebenso wie verspätete von einer meritorischen Erledigung durch die Berufungsbehörde ausgeschlossen. Ob eine Berufung rechtzeitig oder verspätet eingebracht worden sei, sei eine Rechtsfrage, welche auf Grund von Tatsachen zu entscheiden sei, die die Behörde festzustellen habe, wobei der Partei gemäß § 45 Abs. 3 AVG Gelegenheit zu geben sei, vom Ermittlungsverfahren Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sei dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden.

Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG sei die hinterlegte Sendung mindestens 2 Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginne mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten werde. Hinterlegte Sendungen würden mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt gelten. Ein von einem Postbediensteten ordnungsgemäß ausgestellter Rückschein über die Zustellung eines Poststückes durch Hinterlegung mache als öffentliche Urkunde Beweis über die Rechtswirksamkeit der Zustellung. Es sei Sache des Empfängers, Umstände vorzubringen, die geeignet seien, Gegenteiliges zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen zu lassen. Eine stereotyp wiederholte, aber weder zeitlich konkretisierte noch in irgendeiner Weise belegte Behauptung, ortsabwesend zu sein, genüge hiefür nicht.

Derartige Behauptungen (Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zustellung) habe der Beschwerdeführer gar nicht aufgestellt, in dem er lediglich behauptet habe, als Kellner im Ausland zu arbeiten. Diese Behauptung sei weder zeitlich konkretisiert noch in irgendeiner Weise verständlich oder nachvollziehbar belegt. Abgesehen davon sei der Rückschein vom Postbediensteten ordnungsgemäß ausgestellt und mache damit als öffentliche Urkunde Beweis über die Rechtswirksamkeit der Zustellung. Demnach habe die Abholfrist am Freitag den 27. April 2001 begonnen; die vom Beschwerdeführer eingebrachte Berufung, zur Post gegeben am Mittwoch den 16. Mai 2001, sei verspätet gewesen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Beschwerdeführer wies auf die Ermittlungen der BH im Zuge des Vollstreckungsverfahrens hinsichtlich seines Aufenthaltes hin, auf Grund deren Ergebnisse ihm das Schreiben der BH vom 18. Dezember 2000 daher auch richtig mittels internationalem Rückscheinbriefes in die Slowakei zugestellt worden sei. Allerdings sei die Vollstreckungsverfügung vom 23. April 2001 neuerlich unter der Anschrift L. hinterlegt worden. Es sei aber der BH auf Grund der durchgeführten Erhebungen bekannt gewesen, dass diese Anschrift keine taugliche Zustellanschrift darstelle, trotzdem sei die Zustellung unter dieser Anschrift erfolgt.

Eine ordnungsgemäße Zustellung durch Hinterlegung der Vollstreckungsverfügung vom 23. April 2001 sei nicht erfolgt. Zunächst stehe fest, dass die Vollstreckungsverfügung ihm persönlich und eigenhändig zuzustellen gewesen wäre. Gemäß § 21 Abs. 1 ZustG dürften dem Empfänger zu eigenen Handen zuzustellende Sendungen aber nicht an einen Ersatzempfänger zugestellt werden. Schließlich sei die Voraussetzung des § 17 ZustG, nämlich dass Grund zur Annahme bestehe, dass sich der Beschwerdeführer regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte, wegen seiner Ortsabwesenheit nicht gegeben gewesen. Im konkreten Fall hätte die Behörde auf Grund der Aktenkenntnis und der aktenkundigen Ortsabwesenheit des Beschwerdeführers zumindest das Zustellorgan auffordern oder befragen müssen, ob und in welchem Umfang und auf Grund welcher Umstände die Ortsanwesenheit des Beschwerdeführers angenommen worden sei. Das Zustellorgan habe das Schriftstück seinem Vater übergeben, von diesem sei es in der Folgezeit an ihn übergeben worden und nur dadurch sei er in die Lage versetzt worden, überhaupt vom Inhalt des Vollstreckungsauftrages Kenntnis zu erlangen. Dies vermöge aber nichts an der fehlenden Rechtswirksamkeit zu ändern, weil gemäß § 17 Abs. 3 ZustG die Zustellung nur dann rechtswirksam werde, wenn ein Empfänger zur Abgabestelle zurückkehre. Eine Sanierung des mangelhaften und nichtigen Zustellvorganges sei im konkreten Fall daher nicht erfolgt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass die Ansicht des Beschwerdeführers, die Vollstreckungsverfügung vom 23. April 2001 sei jedenfalls zu eigenen Handen (und somit nach den Vorschriften des § 21 Abs. 2 ZustG) zuzustellen gewesen, nicht zutrifft. Aus den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes über die Vollstreckungsverfügung (§ 4 VVG) ist eine derartige Verpflichtung der Behörde nicht abzuleiten. Es stand der belangten Behörde daher frei, die Zustellung der Vollstreckungsverfügung nicht zu eigenen Handen sondern mittels RSb zu verfügen.

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des ZustG lauten:

"§ 4. Abgabestelle im Sinne dieses Bundesgesetzes ist der Ort, an dem die Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf; das ist die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort.

§ 7. Unterlaufen bei der Zustellung Mängel, so gilt sie als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem von der Behörde angegebenen Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.

(2) ....

§ 13. (1) Die Sendung ist dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen. Ist aber auf Grund einer Anordnung einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichtes an eine andere Person als den Empfänger zuzustellen, so tritt diese an die Stelle des Empfängers.

(2) Bei Zustellungen durch Organe der Post oder der Gemeinde darf auch an eine gegenüber der Post oder der Gemeinde zur Empfangnahme solcher Sendungen bevollmächtigte Person zugestellt werden, soweit dies nicht durch einen Vermerk auf der Sendung ausgeschlossen ist.

(3) ...

§ 17. (1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) ..."

Zustellungen an den Empfänger sind nach § 13 Abs. 1 ZustG grundsätzlich an der Abgabestelle vorzunehmen. Als Abgabestelle kommt insbesondere die Wohnung des Empfängers in Betracht. Unter einer Wohnung sind jene Räumlichkeiten zu verstehen, die tatsächlich zu Wohnzwecken benutzt werden und wo der Empfänger einen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen hat. Eine "Wohnung" im Sinne des § 4 ZustG wird durch das Faktum des Bewohntwerdens begründet. Davon kann keine Rede sein, wenn nur eine bloß fallweise Benützung vorliegt. Auf die polizeiliche Meldung als Hauptwohnsitz kommt es nicht an (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. Jänner 1985, Zlen. 85/18/0011, 0012, 0013, und vom 22. Oktober 1999, Zl. 98/02/0218). Der Charakter einer Unterkunft als Wohnung geht daher im Falle länger dauernder Abwesenheit verloren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 1999, Zl. 98/02/0347).

Die BH adressierte den Bescheid vom 23. April 2001 an eine Adresse in L., an der sich der Beschwerdeführer (als Zweitwohnsitz) angemeldet hatte. Mangels anders lautender Hinweise ist davon auszugehen, dass die Behörde erster Instanz dabei vom Vorliegen einer Wohnung des Empfängers unter dieser Adresse - und nicht einer sonstigen Unterkunft, einer Betriebsstätte oder seines Arbeitsplatzes - ausging.

Aus dem Verwaltungsakt der BH und den darin vorhandenen Aktenvermerken und Schriftstücken, die oben auszugsweise wiedergegeben wurden, geht wiederholt und übereinstimmend hervor, dass der Beschwerdeführer den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen nicht nur vorübergehend in die Slowakei (an einer konkret bezeichnete Adresse) verlegt hat und sich nur mehr sporadisch in Österreich aufhält. Der Beschwerdeführer hat zudem auch selbst im Zuge des Vollstreckungsverfahrens darauf hingewiesen, "derzeit" an der näher bezeichneten Adresse in der Slowakei zu arbeiten (vgl. zB. den Schriftsatz vom 28. März 2001). Damit hat der Beschwerdeführer gegenüber der BH im Vollstreckungsverfahren - der Verpflichtung des § 8 Abs. 1 ZustG entsprechend - seine aktuelle Abgabestelle bekannt gegeben.

Feststellungen dazu, dass der Beschwerdeführer im Gegensatz zu diesen Mitteilungen und Informationen im Zeitraum der (versuchten) Zustellung der Vollstreckungsverfügung tatsächlich an der Adresse in L. gewohnt hat, fehlen im angefochtenen Bescheid. Die den rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Bescheides implizit zu Grunde liegende Annahme der belangten Behörde, die Adresse in L. erfülle (dennoch) die Qualifikation als Wohnung und damit als Abgabestelle im Verständnis des § 4 ZustG, erweist sich daher vor dem Hintergrund des Akteninhaltes der BH und den Angaben des Beschwerdeführers als unbegründet. Läge aber keine Abgabestelle vor - was auf Grund des Akteninhaltes nahe liegt -, so könnte schon aus diesem Grund die nach § 17 Abs. 1 ZustG erfolgte Hinterlegung keine Rechtswirkungen nach sich ziehen.

Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist ihm (im Weg über seine Eltern) der Bescheid vom 23. April 2001 schließlich faktisch zugekommen. Erwiese sich die versuchte Zustellung in L. als mit einem Zustellmangel behaftet, wäre dieser Zustellmangel damit nach § 7 ZustG geheilt worden. Eine Feststellung darüber, an welchem Tag die Vollstreckungsverfügung dem Beschwerdeführer tatsächlich zugekommen ist, ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen; auch der Akt bzw. die Schriftsätze des Beschwerdeführers bieten dafür keine Hinweise.

Träfe die Behauptung des Beschwerdeführers zu, dass seine Eltern das am 27. April 2001 zur Abholung bereit gelegte Schriftstück abholten und ihm in die Slowakei nachschickten, so kann bei Einrechnung dieses Postweges und angesichts der Berufungserhebung am 16. Mai 2001 aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Berufung des Beschwerdeführers rechtzeitig erhoben worden ist.

Diesfalls erwiese sich die wegen Verspätung erfolgte Zurückweisung der Berufung aber als rechtswidrig, sodass der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 25. April 2002