TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/26 2000/06/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde

1. des S, 2. der S, 3. des Ing. A, 4. des A, 5. des Ing. V, 6. der Mag. R, 7. des Dr. L, 8. des Dr. M, 9. der P, 10. des K, 11. des DDr. Z, 12. der Kund 13. des Dr. P, alle in G, alle vertreten durch Dr. Reinhard Hohenberg, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Hartenaugasse 6, gegen den Bescheid der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz vom 13. März 2000, Zl. A 17 - C - 24.609/1998 - 13, betreffend Nachbareinwendungen im Bauverfahren (mitbeteiligte Partei: C in K, vertreten durch Dr. Helmut Klementschitz, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Friedrichgasse 6), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- jeweils zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 16. April 1999 wurde dem Mitbeteiligten die baubehördliche Bewilligung für den plan- und beschreibungsgemäßen Umbau und die Nutzungsänderung für die Errichtung eines Cafes im Kellergeschoß und Erdgeschoß des Gebäudes "E" mit 39 Besuchersitzplätzen unter Auflagen erteilt. Die Einwendungen der Erst- bis Zwölftbeschwerdeführer bzw. des Dreizehntbeschwerdeführers (die Miteigentümer bzw. Eigentümer jeweils eines unmittelbar benachbarten Grundstückes - Nr. 105 bzw. 107, KG G - sind, wobei das Gebäude des Dreizehntbeschwerdeführers und das verfahrensgegenständliche Gebäude unmittelbar aneinander gebaut sind) wurden teils abgewiesen, teils als unzulässig zurückgewiesen und privatrechtliche Einwendungen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Den dagegen vom Erst- bis Zwölftbeschwerdeführer einerseits und vom Dreizehntbeschwerdeführer andererseits erhobenen Berufungen wurde im angefochtenen Bescheid (Spruchpunkt B) insofern (teilweise) Folge gegeben, und der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, als "über die von der Behörde erster Instanz festgelegten Auflagen hinaus die nachstehenden Auflagen unter Genehmigung der anlässlich der Projektsmodifikation vorgelegten ergänzenden Einreichunterlagen verfügt" wurden. Die Punkte 1. und 2. dieser ergänzten Auflagen lauten:

"1. Die projektgegenständlichen Räumlichkeiten dürfen nur als Cafe genutzt werden; eine Verwendung als Diskothek ist unzulässig.

2. Die Wiedergabe von Musik aus Musikanlagen ist ausschließlich über - dem Stand der Technik entsprechende - Pegelbegrenzungseinrichtungen (sogenannte Limiter) zulässig, die den äquivalenten Dauerschallpegel LAeq der wiedergegebenen Musik in allen Räumen auf maximal 82 dB begrenzen. Der bzw. die Limiter ist bzw. sind vor Ort nach dementsprechender Einstellung zu versiegeln (verplomben) und versiegelt zu halten. Über die erfolgte Versiegelung (Verplombung) ist eine Bescheinigung eines befugten Sachverständigen bzw. einer befugten Fachfirma dem Baupolizeiamt des Magistrates Graz spätestens mit dem Ansuchen um Benützungsbewilligung, eine dementsprechende Bescheinigung über die aufrechte Versiegelung des bzw. der Limiter und dessen bzw. deren ungeminderte Wirksamkeit ist dem Baupolizeiamt des Magistrates Graz unaufgefordert alljährlich spätestens mit Jahresablauf vorzulegen."

Weiters wurde im Einleitungssatz des Spruches angeführt, dass folgende Projektsmodifikation im Zuge des Berufungsverfahrens erfolgt sei:

     "a)        zur Begrenzung der Musikgeräusche in den Räumen

des Projektes Schallbegrenzungseinrichtungen (sogenannte Limiter)

Projektsbestandteil sind und durch diese der Schallpegel in den

Innenräumen auf Grund der Musik maximal 82 dB beträgt und

     b)        dass an der Trennwand zum Nachbargebäude, an der

Innenwand zum WC und an der Decke (des Raumes unmittelbar angrenzend an das Nachbargebäude - E) Vorsatzschalen bzw. ein sogenannter schwimmender Estrich angebracht werden."

In Spruchpunkt A wurde weiters verfügt, dass der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert wird,

"dass - entsprechend dem schon im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich geäußerten Bauwillen des Bauwerbers - (vgl. Betriebsbeschreibung vom 16. 11. 1998, im Akt erliegend) eine Öffnungszeit Montag bis Sonntag von 20.00 Uhr bis 04.00 Uhr festgelegt wird".

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im Hinblick auf die Überschreitung des (allerdings unter dem Widmungsmaß des Bauplatzes gelegenen) Istmaßes zum Grundstück der Erst- bis Zwölftbeschwerdeführer hin um 2 dB die Heranziehung eines ärztlichen Sachverständigen erforderlich gewesen sei, um die Zumutbarkeit dieser erhöhten Lärmimmissionen zu beurteilen. In dem amtswegig eingeholten Gutachten des beigezogenen medizinischen Amtssachverständigen komme dieser zu dem nachvollziehbaren und schlüssigen Ergebnis, dass keine lärmbedingten Schlafstörungen bzw. - hier sei erklärend anzumerken, dass sich der Betrieb des antragsgegenständlichen Cafes während der Öffnungszeiten von 20 bis 4 Uhr früh erstrecke und die Istmaßüberschreitung daher nur nachts auftrete - bei den nächstgelegenen Nachbarn hinsichtlich der prognostizierten Lärmwerte zu erwarten seien, sodass also aus medizinischer und damit auch aus rechtlicher Sicht die Zumutbarkeit dieser Erhöhung des Istmaßes um 2 dB nächtens als erwiesen anzusehen sei. Zu der Frage gemäß § 23 Abs. 5 lit. d Stmk. ROG ("Allgemeines Wohngebiet"), ob die erwähnte Erhöhung des Istmaßes zu einer dem Wohncharakter des Gebietes widersprechenden Belästigung der Bewohnerschaft führe, habe sich aus dem vom Mitbeteiligten vorgelegten Gutachten des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie sowie Arztes für Umweltmedizin Dr. Z.V. vom 26. September 1999 ergeben, das nach Auffassung der belangten Behörde vollständig, schlüssig und nachvollziehbar sei, dass die angeführte Schallpegelerhöhung gegenüber dem Istmaß keine dem Wohncharakter des Gebietes widersprechende Belästigungen der Bewohnerschaft verursacht würden. Dieses Gutachten sei den Beschwerdeführern zugestellt worden. Die Beschwerdeführer seien diesem Gutachten nicht wirksam entgegengetreten, die belangte Behörde habe sich bei ihrer abschließenden Beweiswürdigung auf die gutachterlichen Aussagen der beiden Sachverständigen stützen können und daher als erwiesen angenommen, dass die konstatierte Erhöhung des Istmaßes keine dem Wohncharakter des Gebietes widersprechenden Belästigungen der Bewohnerschaft, konkret der Erst- bis Zwölftbeschwerdeführer, verursachen würden.

Nach den schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegenen Messergebnissen und Berechnungen von Amtssachverständigen über das sogenannte Prognosemaß komme es auch an der Grundgrenze zu dem Grundstück des Dreizehntbeschwerdeführers zu keiner nächtlichen Schallpegelerhöhung durch den projektierten Betrieb, was den aus dem Projekt hervorgehenden "luftübertragenden" Schall betreffe. Die belangte Behörde könne sich auch auf ein Privatgutachten stützen, wenn ein solches Gutachten von ihr als vollständig, schlüssig, nachvollziehbar und dem Stand der medizinischen Wissenschaften entsprechend beurteilt werden könne. Zu der von den Beschwerdeführern vorgelegten gutachterliche Stellungnahme des Dr. K M. H vom 7. Dezember 1999 werde festgestellt, dass diese keine gutachterliche medizinische Stellungnahme enthalte, sondern eine "Art Katalog der nach Ansicht des Privatgutachters noch offenen Fragen und ähnliche Feststellungen". Dieses Gutachten sei daher nicht geeignet gewesen, das eingeholte amtsärztliche Gutachten bzw. das vom Mitbeteiligten vorgelegte private medizinische Gutachten "auch nur im Ansatz" zu widerlegen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 26 Abs. 1 Stmk. Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG), kann der Nachbar gegen die Erteilung der Baubewilligung Einwendungen erheben, wenn diese sich auf Bauvorschriften beziehen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarn dienen (subjektiv-öffentlich-rechtliche Einwendungen). Das sind u. a. Bestimmungen über

"1. die Übereinstimmung des Vorhabens mit dem Flächenwidmungsplan, einem Bebauungsplan und mit Bebauungsrichtlinien, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist".

Gemäß § 29 Abs. 3 Stmk. BauG sind bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Vorhabens im Sinne der Bestimmungen des Stmk. Raumordnungsgesetzes auch alle im Projekt vorgesehenen, im Interesse des Nachbarschaftsschutzes gelegenen Maßnahmen zu berücksichtigen.

Gemäß § 29 Abs. 5 Stmk. BauG ist eine Bewilligung mit Auflagen zu erteilen, soweit dies erforderlich ist, damit den von der Behörde zu wahrenden öffentlichen Interessen sowie den subjektiv-öffentlichen Rechten der Nachbarn entsprochen wird.

Gemäß § 23 Abs. 5 lit. b Stmk. Raumordnungsgesetz 1974, LGBl. Nr. 127 i.d.F. LGBl. Nr. 39/1986 (im Folgenden: ROG 1974), sind unter allgemeinem Wohngebiet Flächen zu verstehen, die vornehmlich für Wohnbauten bestimmt sind, wobei auch Gebäude, die den wirtschaftlichen, sozialen, religiösen und kulturellen Bedürfnissen der Bewohner von Wohngebieten dienen (z.B. Verwaltungsgebäude, Schulgebäude, Kirchen, Krankenanstalten, Kindergärten, Garagen, Geschäfte, Gärtnereien, Gasthäuser und Betriebe aller Art, soweit sie keine dem Wohncharakter des Gebietes widersprechenden Belästigungen der Bewohnerschaft verursachen), errichtet werden können.

Die Widmung "Kern-, Büro- und Geschäftsgebiete" bezieht sich gemäß § 23 Abs. 5 lit. c ROG 1974 auf Flächen, die vornehmlich für Verwaltungsgebäude, Büro- und Kaufhäuser, Hotels, Theater, Kirchen, Versammlungsräume, Gast- und Vergnügungsstätten u. dgl. bestimmt sind, wobei auch die erforderlichen Wohngebäude und Garagen in entsprechender Verkehrslage sowie Betriebe, die sich der Eigenart des Büro- und Geschäftsgebietes entsprechend einordnen lassen und keine diesem Gebietscharakter widersprechenden Belästigungen verursachen, errichtet werden können.

Zunächst ist festzustellen, dass für das verfahrensgegenständliche Gebäude eine sogenannte überlagerte Widmung im Hinblick auf die Widmungen "Kern-, Büro- und Geschäftsgebiet" und "Allgemeines Wohngebiet" gemäß dem "2.0. Flächenwidmungsplan 1992" der Landeshauptstadt Graz besteht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/06/0121, unter Berufung auf die Regelung des § 6 Abs. 1 dieses Flächenwidmungsplanes zu einer solchen Flächenwidmung ausgesprochen, dass damit für alle übrigen Geschoße außer dem Erdgeschoß (damit auch für allfällige Unter- oder Kellergeschoße) die Nutzungsart Allgemeines Wohngebiet festgelegt worden ist.

Die Beschwerdeführer meinen zunächst, dass trotz der Änderung des Projektes im erstinstanzlichen Verfahren von einer Diskothek in ein Cafe aus den besonderen Umständen des vorliegenden Verfahrens davon auszugehen sei, dass der Mitbeteiligte de facto weiterhin den Betrieb eines Lokales plane, in dem ein ganz bestimmendes Element die Unterhaltung durch Tanz zu lautstarker Musik sei. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur sogenannten Betriebstypentheorie ergebe sich, dass man nicht bloß von der vom Projektwerber gewählten Titulierung und auch nicht bloß von der äußeren Gestalt eines Vorhabens ausgehen dürfe, sondern darüber hinaus zu fragen habe, welche Tätigkeit entsprechend den Merkmalen des Bauvorhabens dort herkömmlicherweise entfaltet würden. Das vorliegende geplante "Cafe" stelle eine Vergnügungsstätte dar, während ein typisches Cafehaus den Charakter eines im Wohngebiet nicht störenden Gasthauses aufweise. Nicht eine sich aus der Bezeichnung des Objektes bestimmende Betriebstype sei maßgeblich, sondern die konkrete Betriebsausstattung.

Mit diesem Vorbringen sind die Beschwerdeführer nicht im Recht. Ein Baubewilligungsverfahren ist gemäß der hg. Judikatur (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1991, Zl. 89/06/0197) ein Projektgenehmigungsverfahren. Maßgeblich ist also das im Bauverfahren gegenständliche Projekt. Nach einer entsprechenden Änderung des Verwendungszweckes im erstinstanzlichen Bauverfahren ist das verfahrensgegenständliche Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung auf den Verwendungszweck Cafe gerichtet. Nur wenn es auf Grund der vorgelegten Planunterlagen offensichtlich nicht möglich ist, mit dem vorgesehenen Bauvorhaben den angegebenen Verwendungszweck zu realisieren, könnte die Baubehörde nicht von dem vom Bauwerber angegebenen Zweck ausgehen. In allen anderen Fällen, wie auch dem vorliegenden, ist der vom Bauwerber angegebene Verwendungszweck im Bauverfahren maßgeblich. Eine allenfalls erteilte Baubewilligung gilt immer nur für diesen im Bauansuchen angegebenen Verwendungszweck. Würde der errichtete Bau in der Folge anders verwendet werden, hätte dies Gegenstand entsprechender baupolizeilicher Maßnahmen zu sein.

Im Besonderen klarzustellen ist auch, dass dem Nachbarn gemäß dem bereits angeführten § 26 Abs. 1 lit. a Stmk. BauG nur dann und nur insoweit ein Mitspracherecht in Bezug auf die Einhaltung des Flächenwidmungsplanes zusteht, als mit der Regelung über die Widmung ein Immissionsschutz verbunden ist. Aus der im vorliegenden Fall für das Kellergeschoß maßgeblichen Widmung "Allgemeines Wohngebiet" gemäß § 23 Abs. 5 lit. b ROG 1974 ergibt sich insoweit ein Immissionsschutz und somit ein Mitspracherecht von Nachbarn als Betriebe aller Art zulässig sind, "soweit sie keine dem Wohncharakter des Gebietes widersprechenden Belästigungen der Bewohnerschaft verursachen". In Bezug auf dieses Kriterium steht somit den Beschwerdeführern ein Mitspracherecht im vorliegenden Bauverfahren zu. Soweit die Beschwerdeführer auch die Frage ansprechen, ob mit dem vorliegenden Cafe mit der Betriebszeit von 20.00 bis 4.00 Uhr ein Gebäude vorliegt, das den wirtschaftlichen, sozialen, religiösen und kulturellen Bedürfnissen der Bewohner von Wohngebieten gemäß § 23 Abs. 5 lit. b ROG 1974 dient, steht den Beschwerdeführern kein Mitspracherecht zu, weil aus diesen Kriterien kein Immissionsschutz für Nachbarn abgeleitet werden kann. Soweit sich die Beschwerde mit dieser Frage auseinander setzt, bedarf es deshalb keines näheren Eingehens.

Soweit die Beschwerde die sogenannte Betriebstypenjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes ins Treffen führt, sind die Beschwerdeführer, wie dies die belangte Behörde zutreffend getan hat, darauf zu verweisen, dass gemäß den Regelungen im § 29 Abs. 3 und Abs. 5 Stmk. BauG auf eine Betriebstypenprüfung im Zusammenhang mit der Frage der widmungsmäßigen Zulässigkeit von Betrieben nicht mehr abgestellt wird. Die Frage, ob ein Betrieb dem Wohncharakter des Gebietes widersprechende Belästigungen der Bewohnerschaft verursacht, ist daher nicht anhand eines Betriebstypes, sondern im Hinblick auf den konkreten verfahrensgegenständlichen Betrieb zu beantworten.

Weiters machen die Beschwerdeführer geltend, dass das Amt für Umweltschutz in seiner Beurteilung der Immissionssituation vom 5. Jänner 1999 festgestellt habe, dass "eine dem Wohncharakter des Gebietes widersprechende Belästigung der Bewohnerschaft zu erwarten ist". Diesem Vorbringen genügt es entgegenzuhalten, dass sich die angeführte Stellungnahme noch auf das ursprünglich geplante Bauvorhaben einer Diskothek bezogen hat.

Wenn sich die Beschwerdeführer auf die Lärmbelästigungen berufen, die sich auf dem Baugrundstück im Bereich des Zuganges zum Lokal ergeben werden, wird dazu auf die lärmtechnische Stellungnahme des Sachverständigen Dr. T. vom 10. Dezember 1998 verwiesen, der sich auch mit den zu erwartenden Emissionen im Zugangsbereich der Einfahrt auseinander gesetzt hat. Dieser nicht als unschlüssig zu erkennenden lärmtechnischen Stellungnahme sind die Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Weiters wird vorgetragen, dass die Beurteilung des Sachverständigen Dr. T. vom 28. Juli 1999 auf "defizitären Voraussetzungen" beruhe. Die Behörden hätten auf die Beiziehung eines Amtssachverständigen aus dem Gebiete der Akustik und Lärmmedizin verzichtet und sich im Rahmen des Beweisverfahrens lediglich auf Angaben des Mitbeteiligten und von durch diesen beauftragte Fachleute gestützt. Deren fachliche Stellungnahme hätten jedoch - mangels genauer Angaben - bislang keine Aufklärung über die zu erwartenden Emissionen zu geben vermocht. Das von den Beschwerdeführern beauftragte Institut "HOSAN - Umweltschutz - Medizin" habe die defizitären Angaben des Mitbeteiligten im Einzelnen aufgezeigt. Wenn die belangte Behörde den in dieser Stellungnahme aufgezeigten Fragenkatalog als nicht sachdienlich abtue, beruhe dies auf einem Missverständnis. Das angeführte Institut habe - unter Wahrung der Regeln der Kunst - keine sachverständige Beurteilung abgeben können, weil die einschlägigen Projektangaben dafür nicht ausgereicht hätten. Wer die ins Treffen geführten Fragen studiere, werde feststellen, dass die entsprechenden Angaben des Mitbeteiligten tatsächlich nach wie vor fehlten.

Ein wesentlicher Verfahrensmangel wird damit schon deshalb nicht aufgezeigt, weil in der Stellungnahme des angeführten Institutes nur von den "vorliegenden Unterlagen" gesprochen wird, ohne dass im Einzelnen angeführt wird, auf welche Unterlagen sich diese Aussage bezieht. In diesem Zusammenhang wurde von den Beschwerdeführern aber auch nicht die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufgezeigt. Der Sachverständige Dr. T. ging im Hinblick auf die anzunehmenden Lärmimmissionen von einem Gastronomiebetrieb der Geräuschstufe II aus (Musik ist dabei neben den Besuchern die wesentliche Schallquelle), bei denen gemäß der ÖAL-Richtlinie Nr. 33 von dem Richtwert von LA, eq = 82 dB ausgegangen wird. Ausgehend davon wurde das Projekt im Berufungsverfahren derart geändert, dass zur Begrenzung der Musikgeräusche in den Räumen des Projektes Schallbegrenzungseinrichtungen (sogenannte Limiter) Projektbestandteil sind und durch diese der Schallpegel in den Innenräumen auf Grund der Musik maximal 82 dB beträgt. Überdies wurde in der ergänzten Auflage 2 angeordnet, dass die Wiedergabe von Musik aus Musikanlagen ausschließlich über - dem Stand der Technik entsprechende - Pegelbegrenzungseinrichtungen (sogenannte Limiter) zulässig ist, die den äquivalenten Dauerschallpegel der wiedergegebenen Musik in allen Räumen auf maximal 82 dB begrenzen. Diese Limiter sind vor Ort nach dementsprechender Einstellung zu versiegeln und versiegelt zu halten. U.a. ist dem Baupolizeiamt eine Bescheinigung über die aufrechte Versiegelung des bzw. der Limiter und dessen bzw. deren ungeminderte Wirksamkeit vorzulegen. Warum bei dieser Sachlage die erstatteten lärmtechnischen Gutachten durch die Stellungnahme des Institutes HOSAN - Umweltschutz-Medizin in ihrer Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit in Frage gestellt werden konnten, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich.

Weiters wird von den Beschwerdeführern gerügt, dass der Sachverständige Dr. T. in seinem Gutachten vom 28. Juli 1999 die Feststellung trifft, dass durch die angeführten Maßnahmen "weitgehend sichergestellt" ist, "dass die Spitzenpegel ... des Betriebslärmes um ca. 5 dB unter dem Grundgeräuschpegel im benachbarten Wohnhaus bleiben, sodass ein ungestörtes Wohnen und Schlafen möglich ist". Der Sachverständige hat damit offensichtlich gemeint, dass die Einhaltung des von ihm angesprochenen Ausmaßes an Lärmimmissionen mit der im gegebenen Zusammenhang ausreichender an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht wird.

Wenn die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiters meinen, dass der verfahrensgegenständliche Lärm in dem vorliegenden beabsichtigten Betrieb nicht nur mit Dezibel beurteilt hätte werden dürfen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sie den im Verfahren erstatteten, als schlüssig und nachvollziehbar zu erkennenden lärmtechnischen und medizinischen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sind. Lärmtechnische Bewertungen des Ausmaßes von Lärm werden üblicherweise mit Dezibel beurteilt. Warum U-Musik, die 82 dB nicht überschreiten darf, eine zu allen anderen Lärmquellen so besondere Lärmquelle sein soll, wurde in der Beschwerde nicht dargetan.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. April 2002