TE Vwgh Erkenntnis 2002/4/30 97/08/0551

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des H in H, vertreten durch Mag. Thomas Moser, Rechtsanwalt in 4040 Linz, Hauptstraße 33/2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 5. Juni 1997, Zl. 121.040/2- 7/96, betreffend Versicherungspflicht nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,--

binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde am 6. November 1990 als Geschäftsführer der L-GmbH (Gesellschaftsvertrag vom 1. Oktober 1990) in das Handelsregister eingetragen. Aus einem Schreiben der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 3. Mai 1991 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit 25 % an der L-GmbH beteiligt war und seine Tätigkeit als Geschäftsführer laut Anmeldung per 2. April 1991 im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausübte. Aufgrund einer Gewerbeberechtigung, lautend auf Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 Z. 25 lit. b GewO 1973, beschränkt auf den Handel mit Armaturen und Rohrleitungszubehör, war die L-GmbH seit 15. Februar 1991 Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich.

Mit Schreiben vom 28. Jänner 1993 kündigte der Beschwerdeführer sein Dienstverhältnis zu dieser Ges.m.b.H. "mit 31. Jänner 1993 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 28. Februar 1993". Mit Eingabe vom 27. März 1993 beantragte er beim Landesgericht Linz seine Löschung als Geschäftsführer aus dem Firmenbuch (HRB ...), da er die Geschäftsführung der L-GmbH mit 31. März 1993 zurücklege. Dieser Antrag wurde vom Landesgericht Linz mit Beschluss vom 20. August 1993 abgewiesen. In der Begründung wurde unter anderem angeführt, dass der zurückgetretene Geschäftsführer seine Löschung als Geschäftsführer im Firmenbuch nicht selbst anmelden könne sowie dass die Wirksamkeit der Zurücklegung dem Gericht gegenüber überhaupt nicht bescheinigt wurde.

Vom 4. März 1993 bis 5. Juni 1994 bezog der Beschwerdeführer Arbeitslosengeld sowie Notstandshilfe. Mit Beschluss vom 23. Mai 1995, eingetragen am 24. Mai 1995 wurde die L-GmbH (nunmehr FN ...) gemäß § 2 des Amtslöschungsgesetzes gelöscht.

Mit Bescheid vom 29. Jänner 1996 stellte die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Juni 1994 (Ende des Bezuges der Notstandshilfe) bis 31. Mai 1995 (amtswegige Löschung der L-GmbH aus dem Firmenbuch) der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG unterlegen sei. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Einspruch.

Mit Bescheid vom 3. April 1996 gab der Landeshauptmann von Oberösterreich dem Einspruch keine Folge. In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt, dass auf nach außen hin nicht erkennbare Abmachungen und interne Vereinbarungen, wonach die Eintragung als Geschäftsführer nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspreche, nicht Bedacht zu nehmen sei. Die Geschäftsführereigenschaft des Gesellschafters einer GmbH sei ein formalisiertes Merkmal der Versicherungspflicht. Den in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen könne auch nicht entnommen werden, dass darin hinsichtlich der Versicherungspflicht auf die Entgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeit eines Gesellschafters abgestellt werde.

Aufgrund der Gesetzeslage sei im gegenständlichen Fall vielmehr einzig relevanter Sachverhalt, dass die L-GmbH auch im Zeitraum 1. Juni 1994 bis 31. Mai 1995 Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft gewesen, die Löschung der Gesellschaft erst auf Grund des Beschlusses des Landesgerichtes vom 23. Mai 1995 am 24. Mai 1995 im Firmenbuch erfolgt und dass der Beschwerdeführer (ein Gesellschafter der GesmbH) bis zu diesem Zeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen gewesen sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, dass das Landesgericht Linz seinen Rücktritt als Geschäftsführer sehr wohl anerkannt habe, jedoch die Auffassung vertrete, dass ein Geschäftsführer seine Löschung im Firmenbuch nicht selbst durchführen könne. Somit seien seinerseits die Bedingungen zur Beendigung der Beitragspflicht erfüllt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und begründete diesen Bescheid nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens sowie der maßgeblichen Rechtsvorschriften folgendermaßen (Schreibweise wie im Original):

"Das Sozialversicherungsrecht der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen, insbesondere die Pflichtversicherung von geschäftsführenden Gesellschaftern, knüpft in besonders engem Ausmaß an die Eintragung im Firmenbuch an; dies dient hauptsächlich der Rechtssicherheit.

Die Pflichtversicherung nach dem GSVG tritt kraft Gesetzes mit der Erfüllung eines bestimmten Tatbestandes ein. Hinsichtlich der Argumentation des (Beschwerdeführers) im Einspruch, es gebe keinen Beschluss, der die Wiederaufnahme der Geschäftsführertätigkeit mit 01.06.1996 belege, wird auf den oben zitierten § 6 GSVG verwiesen, wonach die Pflichtversicherung in der Kranken- und in der Pensionsversicherung im GSVG u.a. nach dem Wegfallen eines Ausnahmegrundes (hier: Pflichtversicherung nach dem ASVG) beginnt.

Durch das Abstellen auf den Tag der Antragstellung ist die Beeinflussbarkeit durch die Partei auf den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung gegeben. Freilich kann als Firmenbucheingabe, deren Einlangen beim Firmenbuch die Pflichtversicherung beendet, nur eine solche gewertet werden, die von einer antragslegitimierten Person gemacht wird. Der zurückgetretene Geschäftsführer kann seine Löschung als Geschäftsführer im Firmenbuch nicht selbst anmelden (vgl. z.B. OLG Wien 27.12.1990, 6 R 66/90, OLG Wien 30.4.1993, 6 R 63/93). Er hat lediglich die Möglichkeit, die GmbH auf Löschung der Eintragung zu klagen (OLG Wien 30.4.1993, 6 R 63/93). Eine Firmenbucheingabe, die in weiterer Folge mangels Antragslegitimation abgewiesen wird, beendet die Pflichtversicherung nach dem GSVG nicht.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der (unzulässige) Antrag des (Beschwerdeführers), ihn im Firmenbuch als Geschäftsführer zu löschen, mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 20. August 1993 abgewiesen wurde, weshalb der (Beschwerdeführer) in der Folge bis zur Löschung der (L-GmbH) von Amts wegen am 24. 05. 1995 als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen war.

Weiters steht fest, dass (der Beschwerdeführer) bis zu diesem Zeitpunkt auch Gesellschafter der genannten Gesellschaft war und dass er in der Zeit von 1.6.1994 bis 31.5.1995 nicht bereits aufgrund seiner Beschäftigung als Geschäftsführer für die genannte Gesellschaft der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterlag, so daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Pflichtversicherung nach dem GSVG eindeutig vorlagen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Vordergrund des Beschwerdevorbringens steht das Argument, dass ein mit 25 % an einer GmbH beteiligter Geschäftsführer grundsätzlich weisungsunterworfen und daher "ASVG-pflichtig" sei. Die belangte Behörde habe zwar festgestellt, dass im hier fraglichen Zeitraum eine 25%ige Beteiligung des Beschwerdeführers an der L-GmbH bestanden habe; sie habe es aber unterlassen zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer gegenüber der Generalversammlung weisungsgebunden gewesen sei. Dadurch sei der Beschwerdeführer in seinem Recht auf freiwillige Selbstversicherung verletzt worden.

Die Beschwerde ist unbegründet:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des GSVG lauten:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1. die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft;

...

3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben.

Ausnahmen von der Pflichtversicherung

§ 4. (1)....

(2) Von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung sind überdies ausgenommen:

.....

7. Personen, die gemäß § 40 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977, BGBl. Nr. 609, oder die gemäß § 25 Abs. 1 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder die gemäß § 7 des Sonderunterstützungsgesetzes, BGBl. Nr. 642/1973, in der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz versichert sind;

.....

§ 7. (1) Die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung endet

...

3. bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern nach Maßgabe des Abs. 3 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung der Gesellschaft erloschen ist bzw. in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister beantragt worden ist bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist;

...

(2) Die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung endet

...

3. bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern nach Maßgabe des Abs. 3 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung der Gesellschaft erloschen ist bzw. in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister beantragt worden ist bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist;

... "

Geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH sind somit von der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG ausgenommen, solange sie in dieser Eigenschaft nach ASVG pflichtversichert sind. Die Pflichtversicherung nach dem ASVG tritt kraft Gesetzes ein (und besteht daher auch), ohne dass es einer Anmeldung oder gar einer tatsächlichen Durchführung bedürfte. Daher genügt es nach § 2 Abs 1 Z 3 GSVG bereits, dass diese Personen aufgrund ihrer Tätigkeit der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG in rechtlicher Hinsicht unterliegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 1998, Zl. 96/08/0185).

Der Beschwerdeführer war bis zum 28. Februar 1993 bei der L-GmbH (einem Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft) als handelsrechtlicher Geschäftsführer angestellt und unterlag auf Grund dieser Tätigkeit auch der Pensionsversicherung nach dem ASVG. Durch die unstrittig durch Kündigung durch den Beschwerdeführer vorgenommene Beendigung dieses Dienstverhältnisses wurde jedoch diese Pflichtversicherung beendet. Rechtsirrig ist die Auffassung des Beschwerdeführers, ein Geschäftsführer mit einer Beteiligung von nicht mehr als 25% sei jedenfalls nach § 4 Abs. 2 ASVG pflichtversichert: das Ausmaß der Beteiligung kann zwar einer solchen Pflichtversicherung wegen des damit verbundenen Einflusses auf die Gestion des Unternehmens hinderlich sein; soweit dies nicht der Fall ist, kommt es aber darauf an, ob der Beschwerdeführer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, also in einem Dienstverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne tätig gewesen ist (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes zB das Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0189).

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang in der Beschwerde rügt, die belangte Behörde hätte überprüfen müssen, ob nicht doch ein Dienstverhältnis und damit eine Pflichtversicherung nach ASVG vorgelegen sei, übersieht er, dass die belangte Behöre keine Veranlassung hatte, Ermittlungen in der vom Beschwerdeführer gewünschten Richtung durchzuführen, zumal der Beschwerdeführer sein Anstellungsverhältnis nach seinem gesamten Vorbringen ja selbst beendet hatte und weder im Einspruch noch in seiner Berufung Umstände vorgebracht hat, die ungeachtet dessen auf den Fortbestand seines Anstellungsverhältnisses oder auf dessen Wiederbeginn hindeuten würden. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Beschwerdevorbringen Behauptungen in diese Richtung aufstellt (Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit wegen Weisungsgebundenheit gegenüber der Generalversammlung), ist er auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot zu verweisen.

Lag aber eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG nicht mehr vor, so waren die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG erfüllt, da der Versicherte ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gewesen ist, welche Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft war. Eine Beteiligung an der Gesellschaft zu einem bestimmten, 25% übersteigenden Prozentsatz ist eben so wenig Voraussetzung einer solchen Pflichtversicherung, wie es auf das faktische Tätigwerden als geschäftsführender Gesellschafter oder auf die Entgeltlichkeit der Tätigkeit dieser Personen ankommt. Die Geschäftsführereigenschaft eines Gesellschafters ist vielmehr ein formalisiertes Merkmal der Versicherungspflicht. Daher ist auch nicht maßgebend, was im Innenverhältnis vereinbart wurde (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 89/08/0182 sowie vom 20. April 1993, Zl. 91/08/0115).

Die Versicherungspflicht des Beschwerdeführers nach dem GSVG begann daher grundsätzlich mit dem Wegfall der Pensionsversicherung nach dem ASVG, also mit Ende des Dienstverhältnisses zur L-GmbH. Wenn die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt im vorliegenden Fall den Beginn der Pflichtversicherung in beiden Zweigen der Versicherung auf den 1. Juni 1994 verlegt hat (offenbar in der irrigen Annahme, dass der Beschwerdeführer durch seine Leistungsbezüge aus der Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 2 Z. 7 GSVG nicht nur von der Kranken-, sondern auch von der Pensionsversicherung nach GSVG ausgenommen sei, wie übrigens auch im Einspruchsbescheid des Landeshauptmanns ausgeführt wird), so ist dieser Umstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren vom Verwaltungsgerichtshof nicht aufzugreifen, da sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde gegen die Feststellung der Pflichtversicherung im Zeitraum vom 1. Juni 1994 bis 31. Mai 1995 insgesamt wendet und nicht etwa geltend macht, durch die Nichteinbeziehung in die Pflichtversicherung für davor liegende Zeiträume in seinen Rechten verletzt zu sein.

Die Versicherungspflicht in der Pensions- und Krankenversicherung nach dem GSVG endet nach den oben wiedergegebenen Bestimmungen mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister beantragt worden ist. Eine Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer wurde jedoch erst im Zuge der amtswegigen Löschung der L-GmbH am 24. Mai 1995 vorgenommen. Die belangte Behörde hat daher das Ende der Pflichtversicherung zutreffend festgelegt.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Der nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt steht kein Ersatz des Schriftsatzaufwandes zu (vgl. das Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 96/08/0269).

Wien, am 30. April 2002