TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/15 97/08/0520

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der M in S, gegen den auf Grund des Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 5. August 1997, Zl. LGS600/LA2/1218/1997-Mag.Ed/S, betreffend Höhe des Karenzurlaubsgeldes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 181,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Mutter zweier Kinder und beantragte am 23. Februar 1993 beim Arbeitsamt Feldbach Karenzurlaubsgeld. Im Zuge dieses Verfahrens gab sie dort am 13. Juli 1993 zu Protokoll:

"Der Vater meiner Kinder besucht uns abends und Sonntag Nachmittag. Er bleibt auch hin und wieder über Nacht bei uns. Es besteht jedoch keine Lebensgemeinschaft."

Am 18. Februar 1994 gab die Beschwerdeführerin vor dem Arbeitsamt Feldbach an, K. werde die Landwirtschaft seiner Eltern in L. übernehmen und beabsichtige nicht, von dort wegzuziehen. Sie selbst habe in S. das Haus ihrer Großmutter geerbt und würde von dort nicht weggehen. Eine Lebensgemeinschaft liege daher nicht vor. K. sei "am Wochenende, wenn er in der Landwirtschaft nichts zu tun hat (unter der Woche arbeitet er bei der Fa. B. in Feldbach) bei mir auf Besuch und übernachtet auch hin und wieder bei mir."

Mit Bescheid vom 3. März 1994 sprach das Arbeitsamt Feldbach aus, dass der Beschwerdeführerin gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 27 Abs. 4 AlVG 1977 Karenzurlaubsgeld in der Höhe von S 203,40 täglich zustehe. Die Erfahrungen des Lebens zeigten, "dass, wenn 2 Kinder v. selben Kindesvater stammen, gemeinsame Lebensinteressen vorliegen müssen, z.B. dass sich die Partner in schwierigen Lebensverhältnissen beistehen. Diese Tatsachen begründen eine Lebensgemeinschaft".

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung gab das Landesarbeitsamt Steiermark mit Bescheid vom 15. Juni 1994 mit der Begründung keine Folge, dass die Beschwerdeführerin der Tatsache einer Lebensgemeinschaft niemals widersprochen und sogar zweimal niederschriftlich angegeben habe, dass der Vater ihrer Kinder wiederholt bei ihr nächtige. Daher seien nach den Erfahrungen des täglichen Lebens gemeinsame Lebensinteressen des Kindesvaters und der Kindesmutter vorauszusetzen.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde gab der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 22. April 1997, Zl. 94/08/0166, Folge und hob den Bescheid vom 15. Juni 1994 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

"Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hängt somit davon ab, ob der Kindesvater nach den 'Vorschriften des Meldegesetzes 1972' an der Adresse der Beschwerdeführerin gemeldet war bzw. anzumelden gewesen wäre.

Es kann auf sich beruhen, ob sich seit Inkrafttreten des Meldegesetzes 1991, BGBl. Nr. 9/1992 (gemäß dessen § 23 Abs. 2 das Meldegesetz 1972 gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des Meldegesetzes 1991 am 1. März 1992 außer Kraft getreten ist), die Verweisung im § 27 Abs. 4 AlVG nunmehr auf die Bestimmungen des Meldegesetzes 1991 bezieht, weil die wesentliche Voraussetzung für eine 'Meldung nach den Bestimmungen des Meldegesetzes' (von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen) in beiden Fällen gleich ist: Danach ist zu melden, wer in einer Wohnung oder in einem Beherbergungsbetrieb Unterkunft nimmt oder eine solche Unterkunft aufgibt (§ 1 Abs. 1 Meldegesetz 1972, § 2 Abs. 1 Meldegesetz 1991).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist der Ansatz der belangten Behörde verfehlt, den Anspruch der Beschwerdeführerin auf erhöhtes Karenzurlaubsgeld auf Grund einer zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kindesvater bestehenden 'Lebensgemeinschaft' zu verneinen, weil es auf diesen Umstand nach der klaren Gesetzeslage nicht ankommt. Feststellungen in der Richtung, ob der Kindesvater an der Adresse der Beschwerdeführerin gemeldet war bzw. dort Unterkunft genommen hat, hat die belangte Behörde nicht getroffen.

Wenn im angefochtenen Bescheid lediglich festgestellt wird, dass der Kindesvater wiederholt bei der Beschwerdeführerin genächtigt habe (die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren von 'hin und wieder' gesprochen), so ist dazu zu bemerken, dass im Sinne des Erkenntnisses vom 5. September 1995, Zl. 94/08/0188, bei Fehlen der Inanspruchnahme aller sonstigen Wohnfunktionen in der bloß regelmäßigen Nächtigung allein, noch keine Unterkunftnahme im Sinne der Meldevorschriften zu erblicken ist (vgl. dazu das Erkenntnis vom 30. September 1991, Zl. 91/19/0195, VwSlg. 13500/A und das Erkenntnis vom 20. Jänner 1993, Zl. 92/01/0557, 0779). In einer regelmäßigen Übernachtung und dem gemeinsamen Verbringen der Wochenenden (dh bei einem in Arbeit stehenden Kindesvater im gemeinsamen Verbringen der Freizeit, einschließlich der Nächtigung) könnte jedoch - wenn überdies gemeinsame Kinder und keine anderweitigen Bindungen privater Natur vorhanden sind - ein starkes Indiz für das Vorliegen einer Unterkunftnahme liegen. In einem solchen Fall läge es dann bei der Beschwerdeführerin über Aufforderung der Behörde die besonderen Umstände nachvollziehbar darzulegen, aus denen sich eine Entkräftung dieser Indizwirkung ergibt, widrigenfalls der Behörde nicht entgegengetreten werden könnte, wenn sie in einem solchen Fall davon ausgeht, dass eine Unterkunftnahme iS des Meldegesetzes vorliegt.

Ob ein solches Zusammenleben der Beschwerdeführerin mit dem Vater ihrer Kinder in diesem Sinne vorliegt, steht allerdings im Beschwerdefall mangels geeigneter Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde (die dazu bisher auf Grund ihrer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung keine zweckdienlichen Ermittlungen angestellt hat) nicht fest."

Auf Grund des zitierten Vorerkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes richtete die belangte Behörde an die Beschwerdeführerin am 9. Juli 1997 folgendes Schreiben:

"Sie werden ersucht, bis zum 29. 7. 1997 Nachweise zu erbringen, wo sich der Kindesvater Herr K. im gegenständlichen Zeitraum (vom Tag Ihrer Antragstellung auf Karenzurlaubsgeld am 23. 3. 1993 bis zur Bescheiderlassung am 3. 3. 1994) an den Abenden bzw. Wochenenden aufgehalten bzw. genächtigt hat, wenn er nicht bei Ihnen war und wie oft dies der Fall gewesen ist, widrigenfalls davon ausgegangen werden muss, dass der Vater Ihrer beiden Kinder im fraglichen Zeitraum bei Ihnen Unterkunft genommen hat."

Die Beschwerdeführerin teilte darauf hin der belangten Behörde mit Schreiben vom 28. Juli 1997 Folgendes mit:

"Meiner Erinnerung nach stellt sich der Kontakt des Kindesvaters Wolfgang K. zu mir bzw. unseren beiden gemeinsamen Kindern wie folgt dar:

Der Kindesvater sucht mich in erster Linie auf, um unsere beiden gemeinsamen Kinder zu besuchen, wobei sich die Häufigkeit seiner Besuche in den letzten zwei Jahren wesentlich reduziert hat. Der Kindesvater verbringt die meiste Zeit auf der Landwirtschaft seiner Eltern in L., wo er in der Regel wohnt und gemeldet ist. Zwecks Besuch der Kinder ist er im gegenständlichen Zeitraum meiner Erinnerung nach zumeist zweimal im Monat, fallweise dreimal, an Sonntagen zu mir gekommen. Darüber hinaus hat er mich fallweise abends besucht.

Im Übrigen könnte meines Erachtens die gestellte Frage zweckmäßigerweise (auch) vom Kindesvater beantwortet werden. Sollten weitere Auskünfte von mir benötigt werden, bin ich selbstverständlich gerne hiezu bereit.

Bemerken möchte ich, dass die zeitlichen Möglichkeiten des Kindesvaters durch seine starke Beanspruchung in der Landwirtschaft sehr beschränkt sind (kaum Freizeit!), wie im Bedarfsfall sicherlich seine Angehörigen bestätigen können. Der Kindesvater hielt sich während seiner Besuche am Wochenende jeweils nur für wenige Stunden bei mir und den Kindern auf, wobei er, wie angeführt, Kontakt mit unseren beiden Kindern pflegte."

Mit dem hier angefochtenen (Ersatz)Bescheid vom 5. August 1997 gab die belangte Behörde der Berufung gegen den erwähnten Bescheid des Arbeitsamt Feldbach vom 3. März 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG neuerlich keine Folge.

Die belangte Behörde stellte auf Grund der zitierten Angaben der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 1997 Folgendes fest:

"Sie haben zwei gemeinsame Kinder, es ist unbestritten, dass der Kindesvater, Herr K., Sie unter der Woche, fallweise abends besuchte und auch genächtigt hat und mindestens zweimal im Monat bzw. öfter an Sonntagen bei Ihnen war. Es ergeben sich aus der Aktenlage keinerlei Hinweise darauf, dass Herr K. im gegenständlichen Zeitraum anderweitige Bindungen privater Natur hatte und, da er auf Grund seiner Tätigkeit bei der Landwirtschaft seiner Eltern nur wenig Freizeit hat, wird auf Grund der vorliegenden Indizien davon ausgegangen, dass er diese spärliche Freizeit bei Ihnen bzw. bei Ihren gemeinsamen Kindern verbrachte und daher eine Unterkunftnahme im Sinne des Meldegesetzes vorlag. Er wäre daher an dieser Adresse nach den Vorschriften des Meldegesetzes anzumelden gewesen und galten Sie somit gemäß § 27 Abs. 4 erster Fall AlVG als nicht allein stehend.

Sie konnten diese Indizien, die für das Vorliegen einer Unterkunftnahme sprachen, trotz Aufforderung nicht entkräften."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Feststellung, der Kindesvater verbringe seine Freizeit mit der Beschwerdeführerin. Dies finde im Akteninhalt keine Deckung und stehe mit den Angaben der Beschwerdeführerin nicht im Einklang. Das gemeinsame Verbringen der Freizeit und das Nichtvorliegen anderweitiger privater Bindungen des Kindesvaters würden von der belangten Behörde ohne Anführung entsprechender Beweismittel behauptet. Der Beschwerdeführerin sei hiezu kein Parteiengehör eingeräumt worden. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin in ihrer Mitteilung an die belangte Behörde vom 28. Juli 1997 ausdrücklich angeregt, zielführende weitere Erhebungen zu diesen Fragen (durch Vernehmung des Kindesvaters) anzustellen, was unterblieben sei. Für die Beurteilung der Frage, ob der Kindesvater nach den Vorschriften des Meldegesetzes an der Adresse der Beschwerdeführerin anzumelden gewesen wäre, lägen keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen vor.

Gemäß § 27 Abs. 4 AlVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 297/1995 gilt als nicht alleinstehend eine Mutter, die ledig, geschieden oder verwitwet ist und mit dem Vater des Kindes nach den Vorschriften des Meldegesetzes 1972, BGBl. Nr. 30/1973, an der gleichen Adresse angemeldet ist oder anzumelden wäre oder vom Vater des unehelichen Kindes für sich Unterhalt in einem Ausmaß erhält, das den Freibetrag nach § 6 Abs. 3 erster Satz der Notstandshilfeverordnung zuzüglich des Unterschiedsbetrages zwischen § 27 Abs. 1 und 2 AlVG übersteigt. Dieser Bestimmung liegt - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem zitierten Vorerkenntnis vom 22. April 1997 ausgesprochen hatte - die Vermutung zu Grunde, dass die dem Meldegesetz 1972 entsprechende Meldung der Mutter an der selben Adresse wie der Kindesvater nach der Lebenserfahrung einen gewissen Grad einer Hausgemeinschaft indiziert, wobei die Wirtschaftskraft eines solchen Haushaltes über jener einer gänzlich allein stehenden Mutter steht.

Nach den Bestimmungen des Meldegesetzes 1991, BGBl. Nr. 9/1992 (bzw. des insoweit inhaltsgleichen Meldegesetzes 1972, auf die sich § 27 Abs. 4 AlVG nach wie vor bezog) ist zu melden, wer in einer Wohnung oder in einem Beherbergungsbetrieb Unterkunft nimmt oder eine solche Unterkunft aufgibt. In der bloß regelmäßigen Nächtigung allein ist bei Fehlen der Inanspruchnahme aller sonstigen Wohnfunktionen noch keine Unterkunftnahme im Sinne der Meldevorschriften zu erblicken.

Den von der belangten Behörde für glaubwürdig erachteten Angaben der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 1997 ist zu entnehmen, dass der Kindesvater die Beschwerdeführerin und die gemeinsamen Kinder im gegenständlichen Zeitraum an zwei (fallweise auch an drei) Sonntagen im Monat für jeweils einige Stunden und fallweise abends besuchte, dass der Kindesvater die meiste Zeit auf der Landwirtschaft seiner Eltern verbrachte (wo er in der Regel wohnte) und wenig Freizeit hatte. Gegenüber dem ersten Rechtsgang ist damit keine relevante Erweiterung der Ermittlungsergebnisse erkennbar. Die Feststellung, dass der Kindesvater seine gesamte spärliche Freizeit bei der Beschwerdeführerin und den gemeinsamen Kindern verbracht habe, ist angesichts der vorliegenden Ermittlungsergebnisse durch den Akteninhalt nicht gedeckt. Von regelmäßigen Übernachtungen und einem gemeinsamen Verbringen der Freizeit einschließlich der Nächtigungen, worauf der Verwaltungsgerichtshof im genannten Vorerkenntnis abgestellt hatte, kann keine Rede sein. Die Angaben der Beschwerdeführerin lassen völlig offen, über wie viel Freizeit der Kindesvater verfügte, und es ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die sonstigen Abende und Nächte bzw. jene Sonntage, an denen der Kindesvater die Beschwerdeführerin bzw. die gemeinsamen Kinder nicht besuchte, nicht zur Freizeit des Kindesvaters gerechnet werden könnten. Auch vermag sich die belangte Behörde nicht darauf zu stützen, dass der Kindesvater keine anderweitigen privaten Bindungen hatte, so lange sie dazu keine Ermittlungen (etwa durch Befragung des Kindesvaters) angestellt hat.

Die belangte Behörde hat damit das Vorliegen einer Unterkunftnahme des Kindesvaters bei der Beschwerdeführerin in einem mangelhaften Verfahren (Unterlassung der Einvernahme des Kindesvaters) und auf Grund einer nicht nachvollziehbaren, rechtswidrigen Beweiswürdigung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 1974, Slg. NF. Nr. 8619/A, und vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053) zu Unrecht angenommen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Z. 2 und 4 Euro-Gesetz, BGBl. Nr. 72/2000, und der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil der Beschwerdeschriftsatz nicht durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht wurde (der fertigende Rechtsanwalt hat sich nicht auf eine Bevollmächtigung, sondern auf § 24 Abs. 2 VwGG berufen) - § 49 Abs. 1 letzter Satz VwGG, sowie

weil die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG auch die für Beilagen zur Beschwerde zu entrichtenden Gebühren abdeckt.

Wien, am 15. Mai 2002