TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/23 2001/05/0835

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde der Herta Mayer-Edelhauser in Hohenruppersdorf, vertreten durch Dr. Martin Wandl und Dr. Wolfgang Krempl, Rechtsanwälte in 3100 St. Pölten, Kremsergasse 19, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 5. Juli 2001, Zl. RU1-V-99094/01, betreffend Erteilung eines Bauauftrages und Baubewilligung (mitbeteiligte Parteien: 1. Marktgemeinde Hohenruppersdorf, vertreten durch den Bürgermeister, 2. Johanna Zillinger in 2223 Hohenruppersdorf 102), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1. 089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die zweitmitbeteiligte Partei ist Eigentümerin des mit einem Wohn- und Wirtschaftstrakt bebauten Grundstückes Nr. .171/2 der Liegenschaft EZ 102, KG Hohenruppersdorf, in Hohenruppersdorf 102. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des unmittelbar benachbarten Grundstückes Hohenruppersdorf 101.

Mit Eingabe vom 12. April 2000 teilte die Beschwerdeführerin dem Bürgermeister der erstmitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde mit, dass in der Brandschutzwand des Gebäudes der zweitmitbeteiligten Partei "zu unserem Hof ohne behördliche Bewilligung bei den Fenstern die Aufmauerungen" entfernt, sowie "Vergrößerungen und eine Neuerrichtung durch eine neue Öffnung in der Brandschutzwand vorgenommen" worden seien. Mit "Ladung zur Vornahme einer besonderen Überprüfung zum Zwecke der Feststellung von Baugebrechen (§ 33 Abs. 2 NÖ Bauordnung 1996)" vom 5. Juni 2000 wurde in der Folge von der Baubehörde eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle für den 19. Juni 2000 anberaumt. In der Niederschrift zu dieser Verhandlung wurde von der Baubehörde festgehalten:

"Die bestehende Belichtung des hinter dem westseitig gelegenen Schlafzimmers befindlichen Kinderzimmer der Frau (zweitmitbeteiligte Partei) besteht aus einem 110 x 80 cm großen verglasten Holzverbundfenster, welches in dem alten hölzernen Staffelfensterstock montiert ist. In der anschließenden Speis befindet sich ein hölzernes Rahmenfenster in einer Größe von 95 x 70 cm ohne Verglasung jedoch mit Gitterfüllung. Vor dieser Fensteröffnung befindet sich jedoch auf der Seite (Beschwerdeführerin) die hochkantgestellte 8 cm große Vormauerung aus alten Mauerziegeln, sodass beim Sturzbereich ein Lüftungsschlitz von ca. 80 x 45 cm offen bleibt. (...) In dem nach der Speis befindlichen Badezimmer befindet sich ein verglastes Ebenseer Glasziegelfenster (undurchsichtige Verglasung) in einer Größe von 70 x 70 cm mit zwei öffenbaren Lüftungsflügeln. In der anschließenden Küche befinden sich ebenfalls zwei Ebenseer Glasziegelfenster mit einer Größe von 75 x 100 cm mit je zwei öffenbaren Lüftungsflügeln. In dem nach der Küche befindlichen ehemaligen Rinderstall (derzeit eingebaut der Heizraum und das WC) wurden zwei einschalige Glasbausteinfenster in der Größe von 75 x 55 cm in diese äußere Brandwand eingebaut. Im anschließenden ehemaligen Rinderstall (derzeit Abstellraum) befindet sich in dieser äußeren Brandwand ein einfaches hölzernes verglastes Rahmenfenster montiert auf einem hölzernen Staffelstock mit einer Größe von 75 x 50 cm. Im letzten hinteren ehemaligen Futterstallraum (derzeit Abstellraum) wurde das alte Fenster in einer Größe von 75 x 50 cm beim Bau eines Schweinestalles der Anrainer entfernt und diese Fensteröffnung zugemauert. Westseitig entlang der gesamten Brandwand befindet sich auf Seiten (Beschwerdeführerin) in einer Entfernung von ca. 1 m eine über die Dachtraufe reichende Thujenhecke, welche im Bereich des Speisfensters beginnt und nach Süden bis zum an die Brandwand angemauerten Schweinestall der Anrainer (Beschwerdeführerin) führt. (...) Die äußere Brandwand ist derzeit größtenteils unverputzt, es ist die getätigte Abänderungsmauerung beim Badezimmer voll sichtbar. Gerade im Bereich des Badezimmerfensters ist festzustellen, dass das alte ursprüngliche Fenster entfernt, die Maueröffnung brandbeständig vermauert wurde und eine neue Fensteröffnung um die halbe Breite nach Norden verschoben wurde. Das oben beschriebene Speisfenster zeigt sicherlich den Urzustand der ehemaligen Fenster in der Brandwand. Hier ist die 8 cm starke Vermauerung voll sichtbar vorhanden. Im vorletzten ehemaligen Rinderstallraum weist das einfache hölzerne Rahmenfenster mit einer Größe von 75 x 50 cm sicherlich den Urzustand auf, jedoch fehlt hier die nachbarseitige 8 cm starke Vermauerung. Das Kinderzimmerfenster zeigt uns außenseitig noch den alten hölzernen Staffelstock mit dem senkrechten eisernen Fenstergitter. Hier fehlt die Aufmauerung mit einer Stärke von 8 cm, jedoch sind die beiden ehemaligen seitlichen Maueranschlüsse im Fenstergewändebereich sichtbar, damit ist auch der obere ehemalige Lüftungsschlitz noch zu sehen. Vor dem Einbau der Ebenseer Glasziegelfenster in die Küche dürfte augenscheinlich das Parapethmauerwerk etwas abgebrochen worden sein, sodass eine Fensterhöhe von 1 m entstand. Die Breite dieses Fensters ist wie bei den anderen Fenstern ersichtlich der Urzustand. Die beiden Glasbausteinfenster im ehemaligen Rinderstallraum (Heizraum und WC) sind mit Bescheid vom 18. September 1973 bewilligt. Die beiden Ebenseer Glasziegelfenster in der Küche und dasselbe im Badezimmer dürften Anfang der Sechzigerjahre anstelle der alten Fenster eingebaut worden sein, da in diesen Jahren die Herstellung von Belichtungsöffnungen zu Anrainergrundstücken in dieser Form üblich war. Das Herstellen von Belichtungsöffnungen mit Glasbausteinen war zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt üblich und auch gesetzeskonform. Laut Angabe von Frau (zweitmitbeteiligte Partei) wurden im beschriebenen Kinderzimmer Anfang der Neunzigerjahre die beiden alten desolaten Fensterflügel, als diese rausfielen, durch ein neues, gleich großes undurchsichtiges Holzverbundfenster auf den bestehenden Staffelstock montiert. Zu diesem Zeitpunkt war die 8 cm starke Vormauerung nicht mehr vorhanden. (...)."

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 28. August 2000 wurde der zweitmitbeteiligten Partei bezüglich des ihr gehörigen Gebäudes auf dem obgenannten Grundstück folgender baupolizeilicher Auftrag erteilt:

"1. Die beiden Ebenseer Glasziegelfenster in der Küche wurden zwar vor ca. 40 Jahren in die gleichbreite Maueröffnung versetzt, doch um ca. 45 cm in der Höhe vergrößert. Als Konsenslösung ist hier eine ca. 8 cm starke Vormauerung nachbarseitig vorzusetzen, dass eine Lichtöffnung von ca. 45 cm Höhe verbleibt, liegt doch hinter diesen beiden Öffnungen der Hauptaufenthaltsraum, die Küche. Dies käme dem Urzustand am Nächsten.

2. Das Ebenseer Glasziegelfenster im Badezimmer wurde verschoben bzw. in der Höhe vergrößert und ist damit als konsenslos zu betrachten und daher diese Fensteröffnung brandbeständig zu vermauern.

3. Beim Kinderzimmerfenster ist nachbarseitig ebenfalls eine 8 cm starke Vormauerung wie bei Punkt 1. herzustellen.

4. Diese Vormauerung gilt auch für das Fenster beim ehemaligen hinteren Rinderstallraum (Abstellraum)."

In der Begründung dieses auf § 33 Abs. 2 der NÖ Bauordnung 1996 gestützten Bescheides wurde ausgeführt, dass die Zweitmitbeteiligte ihrer Verpflichtung als Eigentümerin, die Baulichkeit in einem der Bewilligung entsprechenden Zustand auszuführen und zu erhalten, nicht nachgekommen sei. Das festgestellte Baugebrechen könne den Brandschutz beeinträchtigen. Um den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen, seien die im Spruch angeführten Maßnahmen aufgetragen worden. Die Ausführung der ursprünglichen Brandwand mit Öffnungen und Vormauerungen werde als konsensgemäß und den Brandschutzbestimmungen zum Zeitpunkt der Errichtung entsprechend angesehen (Unterlagen über die Baubewilligung des betreffenden Wohn- und Wirtschaftstraktes seien in der Gemeinde nicht vorhanden).

In ihrer dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, die Baubewilligung vom 18. September 1973 habe sich nur auf die beiden Glasbausteinfenster im Stallgebäude (Kuhstall) und nicht auf den nach der NÖ Bauordnung 1996 errichteten Heizraum bezogen. Es werde daher die brandbeständige Verschließung der beiden Glasbausteinfenster des Heizraumes begehrt. Die Küchenfenster seien nicht nur in der Höhe, sondern auch in der Breite deutlich vergrößert worden; dies sei an den oberen ehemaligen Lüftungsschlitzen ersichtlich.

Fenstervergrößerungen seien in der Brandschutzwand jedenfalls baubewilligungspflichtig; diese Küchenfenster seien daher konsenslos errichtet worden. Die brandbeständige Verschließung dieser Küchenfenster werde beantragt.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 4. Dezember 2000 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin abgewiesen. Die Herstellung der beiden Glasbausteinfenster im ehemaligen Rinderstall sei mit Bescheid vom 18. September 1973 bewilligt worden und weiterhin konsensgemäß. Hinsichtlich der beiden Küchenfenster sei in der Niederschrift vom 19. Juni 2000 im Beisein des Bausachverständigen festgestellt worden, dass vor dem Einbau der Ebenseer Glasziegelfenster das Parapetmauerwerk der damals bestehenden Fenster etwas abgebrochen sei, sodass eine Fensterhöhe von 1 m entstanden sei; die Breite dieser Fenster (75 cm) sei wie bei den anderen Fenstern im Urzustand. Im erstinstanzlichen Bescheid sei der zweitmitbeteiligten Partei aufgetragen worden, diesem Fenster eine ca. 8 cm starke Vormauerung so vorzusetzen, dass eine Lichtöffnung von ca. 45 cm Höhe verbleibe; dies werde damit begründet, dass sich hinter diesen beiden Öffnungen die Küche befinde und diese Maßnahme dem Urzustand am Nächsten komme. Diesem baupolizeilichen Auftrag schließe sich die Baubehörde zweiter Instanz an.

In der dagegen erhobenen Vorstellung wiederholte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihr Berufungsvorbringen und forderte die brandbeständige Verschließung der beiden Glasbausteinfenster des Heizraums in der Brandschutzwand zu ihrem Hof mit dem Hinweis, dass in den Planunterlagen und in der Niederschrift vom 25. Juli 1997 über die Errichtung einer Festbrennstoffzentralheizungsanlage weder im Plan des Heizraumes Fenster in der Brandschutzwand eingezeichnet seien noch Fenster in der Brandschutzwand in der Niederschrift beschrieben würden. Seit Herbst 1997 sei der Heizraum in Betrieb, ohne dass der Baubehörde eine Fertigstellungsanzeige übermittelt worden sei. Bei den Küchenfenstern in der Brandschutzwand zum Grundstück der Beschwerdeführerin sei die komplette Aufmauerung vor den Fenstern entfernt worden; ebenso seien die Fensterstöcke entfernt und danach die Fensteröffnungen in der Höhe sowie in der Breite vergrößert worden; dies sei an den ehemaligen Lüftungsschlitzen sichtbar. Für derartige Baumaßnahmen in der Brandschutzwand zum Nachbarn sei eine baubehördliche Genehmigung erforderlich; eine solche liege jedoch nicht vor. Es werde daher die brandbeständige Verschließung der Küchenfenster gefordert. Der Urzustand der Fenster sei der Art gewesen, dass die gesamte Fensterfläche mit einer ca. 8 cm starken Aufmauerung verschlossen gewesen und lediglich über der Fensterfläche ein Schlitz für Belüftungszwecke frei gewesen sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Seien hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über eine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar, stehe aber fest, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden haben, sei zu vermuten, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestalt auf Grund einer nach dem Zeitpunkt seiner Erbauung in Geltung gestandenen Vorschrift erteilten Baubewilligung errichtet worden sei. In der Rechtsprechung sei ein Zeitraum von 30 bis 40 Jahren durchwegs als ausreichend bezeichnet worden, um die Vermutung des Konsenses zu begründen. Diese Voraussetzungen lägen im gegenständlichen Fall vor. Fensteröffnungen, die unter der Wirksamkeit früherer Bauordnungen in der Grenzmauer gegen eine Nachbarrealität angebracht worden seien, könnten auf Grund der Bestimmungen der gegenwärtigen Bauordnung nicht beanstandet werden. Durch den angefochtenen Bescheid seien weder Verfahrensrechte noch materielle Rechte der Beschwerdeführerin verletzt worden.

In der dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin "in ihren gesetzlich gewährleisteten Rechten auf Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen durch den Anrainer bzw. auf Erlassung bauordnungskonformer baupolizeilicher Anordnungen durch die Baubehörde verletzt". Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Die belangte Behörde gründe ihre Entscheidung auf die "Konsensvermutung", wobei jedoch völlig undifferenziert und viel zu oberflächlich alleine auf das zeitliche Element eingegangen werde; der ermittelte Sachverhalt sei für die Annahme einer Konsensvermutung völlig unzureichend. Es mangle an einem konkreten, zur Beurteilung der Verwaltungsrechtssache ausreichenden Tatsachensubstrat. Es hätte festgestellt werden müssen, ob für das ursprüngliche Gebäude eine Baubewilligung jemals erteilt worden sei bzw. ob in dieser Baubewilligung Fenster wie die nunmehr beanstandeten jemals genehmigt worden seien. Nähere Erhebungen über die Konsensmäßigkeit der Abänderung seien nicht vorgenommen worden. Bei Anwendung der "Konsensvermutung" wäre im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an Hand von Vergleichsfällen zu überprüfen gewesen, ob Baubewilligungen aus der vermuteten Errichtungszeit grundsätzlich vorhanden seien bzw. vorhanden sein müssten. Das beschwerdegegenständliche Haus stamme "aus der Jahrhundertwende"; insoweit könne möglicherweise auf das Rechtsinstitut des vermuteten Konsens zurückgegriffen werden; bei der Erweiterung der Fenster in den Sechzigerjahren, welche von der Beschwerdeführerin bemängelt worden sei, könne jedoch von einer Konsensvermutung keinesfalls gesprochen werden, diesbezüglich liege auch keine Baubewilligung vor. Der Bauauftrag hätte daher einen "Rückbau" auf den mutmaßlichen Bauzustand vor 1960 verfügen müssen. Die Rückführung eines konsenslosen Bauzustandes auf einen der aktuellen Bauordnung widersprechenden und noch dazu bloß durch Annäherung ermittelbaren Zustand erscheine jedoch unzulässig. Der Urzustand sei von der zweitmitbeteiligten Partei bzw. deren Rechtsvorgänger konsenslos beseitigt worden. Damit habe sich aber die zweitmitbeteiligte Partei ihres Vorteiles, den sie mit dem Altbestand gehabt hätte, begeben. Nunmehr müssten daher die Bestimmungen der Bauordnung für eine Brandmauer (brandbeständig und öffnungslos) angewendet werden. Die Vermutung eines Konsenses könne nur dort helfen, wo es gelte einen Altbestand zu erhalten und dessen Abbruch oder Abänderung zu verhindern. Sobald jedoch der Altbestand verändert oder nicht mehr existent sei oder Änderungen angeordnet würden, könnten diese nur im Sinne der aktuellen Bauordnung ergehen. Denkbar sei im Beschwerdefall daher nur die Belassung des bisherigen Zustandes, weil er konsensgemäß sei, oder die Herstellung eines nach der heutigen Bauordnung genehmigungsfähigen Zustandes, weil der Vorzustand eben nicht konsensgemäß gewesen sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die zweitmitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 78 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1996 (in der Folge: BO) ist dieses Gesetz am 1. Jänner 1997 in Kraft getreten. Nach § 77 Abs. 1 leg. cit. sind die nach dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Sämtliche baubehördliche Bescheide bleiben bestehen.

Dem Beschwerdefall liegt ein gemäß § 33 BO erteilter Bauauftrag bezüglich der Öffnungen (Fenster; Licht- und Luftöffnungen) an der an der Grundstücksgrenze befindlichen Außenwand eines Gebäudes (siehe § 10 NÖ Bautechnikverordnung) zu Grunde.

Gemäß § 6 Abs. 1 BO haben im Baubewilligungsverfahren und baupolizeilichen Verfahren nach § 32, § 33 Abs. 2, § 34 Abs. 2 und § 35 auch die Nachbarn Parteistellung (§ 6 Abs. 1 Z. 3 BO). Die Nachbarn sind nach dieser Gesetzesstelle jedoch nur dann Parteien, wenn sie durch das Bauwerk und dessen Benützung in den in Abs. 2 erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechten berührt sind. Gemäß Abs. 2 Z. 1 leg. cit. werden subjektiv-öffentliche Rechte durch jene Bestimmungen dieses Gesetzes, des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976, der NÖ Aufzugsordnung sowie der Durchführungsverordnungen zu diesen Gesetzen berührt, die u.a. den Brandschutz der Bauwerke der Nachbarn gewährleisten. Die Bestimmungen über Feuer- und Brandmauern gehören zu jenen Bestimmungen, die dem Schutz der Nachbarn dienen (vgl. hiezu die bei Hauer/Zaussinger, NÖ Baurecht, 6. Auflage, S. 168, wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Die Beschwerdeführerin hatte demnach als Nachbarin im Sinne des § 6 Abs. 1 Z. 3 BO bezüglich des von ihr - auf Grund ihrer als Antrag auf Einleitung eines Bauauftragsverfahrens zu wertenden Eingabe vom 12. April 2000 - geltend gemachten subjektiven öffentlichen Rechtes des Brandschutzes Parteistellung in dem von den Gemeindebehörden gemäß § 33 leg. cit. durchgeführten Verfahren zur Überprüfung des Bauzustandes am Gebäude der zweitmitbeteiligten Partei. Der Nachbar hat nämlich in einem solchen Verfahren Parteistellung, wenn er wegen der Verletzung eines subjektiven-öffentlichen Rechts einen baupolizeilichen Auftrag beantragt hat (vgl. Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht, 6. Auflage, S. 396).

Gemäß § 14 BO bedürfen u.a. Neu- und Zubauten von Gebäuden (Z. 1) und die Abänderung von Bauwerken, wenn die Standsicherheit tragender Bauteile, der Brandschutz oder die hygienischen Verhältnisse beeinträchtigt, ein Widerspruch zum Ortsbild (§ 56) entstehen oder Rechte nach § 6 verletzt werden könnten (Z. 4), einer Baubewilligung. Auf Grund der Begriffsbestimmungen des § 4 Z. 3 und 6 BO sind Gebäude auch dem Begriff Bauwerke zuzuordnen und gelten daher die Anordnungen für Bauwerke auch für Gebäude, sofern nicht für Letztere anderes angeordnet ist.

Die baubehördliche Bewilligungspflicht bestand für solche Bauvorhaben auch im Geltungsbereich der NÖ Bauordnung 1976 (siehe § 92 Abs. 1 Z. 1 und 4 leg. cit.) und deren Vorgängerbestimmungen (siehe § 16 der Bauordnung für Niederösterreich, LGBl. Nr. 36/1883).

Die Erlassung eines Bauauftrages nach § 33 BO setzt ein Baugebrechen der in dieser Gesetzesstelle näher umschriebenen Art voraus. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"§ 33.

Vermeidung und Behebung von Baugebrechen

(1) Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten wird. Er hat Baugebrechen, durch welche

die Standsicherheit,

die äußere Gestaltung,

der Brandschutz,

die Sicherheit von Personen und Sachen

beeinträchtigt werden oder

die zu unzumutbaren Belästigungen (§ 48) führen können,

zu beheben.

(2) Kommt der Eigentümer eines Bauwerkes seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen.

(...)"

Im Falle eines baubewilligungspflichtigen Vorhabens kann demnach ein Baugebrechen im Sinne des § 33 BO auch dann vorliegen, wenn durch eine bewilligungsbedürftige aber nicht bewilligte oder anzeigepflichtige aber nicht angezeigte Abänderung oder das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs ein Zustand eines Bauwerkes verursacht wurde, der seine Standfestigkeit, sein Aussehen, den Brandschutz oder die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigt oder zu einer örtlich unzumutbaren Belästigung der Nachbarschaft im Sinne des § 48 führen kann. Sind diese nicht genehmigten bzw. nicht nicht-untersagten Abweichungen vom bewilligten Projekt nachträglich nicht bewilligbar, sind diese Konsenswidrigkeiten auf Grund eines Auftrages nach § 33 BO zu beheben (siehe hiezu Hauer/Zaussinger, NÖ Baurecht, 6. Aufl., S. 394 f).

Für den Beschwerdefall bedeutet dies nun, dass für die Erlassung eines Bauauftrages nach § 33 BO zunächst feststehen muss, ob und bejahendenfalls in welcher Form das vom Bauauftrag betroffene Bauwerk der zweitmitbeteiligten Partei baubehördlich bewilligt worden ist, ob und bejahendenfalls wann und inwiefern von dieser Bewilligung abgewichen worden ist, ob für diese festgestellten Abweichungen ebenfalls die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen bzw. Genehmigungen vorliegen, ob der tatsächlich festgestellte Zustand diesen Bewilligungen bzw. Genehmigungen entspricht und ob im Falle einer Abweichung diese Konsenswidrigkeiten die Standsicherheit, äußere Gestaltung, den Brandschutz, die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigen oder diese zu unzumutbaren Belästigungen führen können. Eine Baubewilligung im Sinne des § 33 Abs. 1 BO ist nicht nur eine solche nach diesem Gesetz, wie der Klammerausdruck "§ 23" vermuten lassen könnte, vielmehr sind darunter auch Baubewilligungen nach den Vorgängerbestimmungen der BO zu subsumieren, wie aus der Übergangsbestimmung des § 77 Abs. 1 letzter Satz leg. cit. erschlossen werden kann, wonach sämtliche vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassenen baubehördlichen Bescheide bestehen bleiben. (Auf die - vom Gesetzgeber nicht gewollte - beschränkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung im Falle einer anderen Auslegung haben zutreffend Hauer/Zaussinger in Niederösterreichisches Baurecht, 6. Auflage, Anmerkung 2 zu § 33 BO, Seite 393, hingewiesen.)

Die im § 33 BO normierte Instandhaltungspflicht ist aber auch für ein im Zeitpunkt der Errichtung nicht bewilligungspflichtiges Bauwerk gegeben; der Eigentümer ist zur Erhaltung des Bauwerkes und zur Beseitigung der Baugebrechen ohne Rücksicht darauf verpflichtet, ob die festgestellten Mängel zu einer Zeit entstanden sind als er schon Eigentümer war und ob das Bauwerk unter der geltenden Bauordnung errichtet wurde (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 7. September 1971, Slg. Nr. 8.059/A).

Bei Prüfung des konsensgemäßen Zustandes eines Bauwerkes kann auch die Rechtskonstruktion des "vermuteten Konsenses" von Bedeutung sein, welche bei Altbauten, für die - abgesehen von anderen Voraussetzungen - keine Baubewilligung existiert oder eine solche nicht mehr auffindbar ist, anwendbar ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1991, Zl. 88/06/0214). Die vom Verwaltungsgerichtshof zum vermuteten Konsens entwickelte Rechtsprechung lag offenbar den Überlegungen der Gemeindebehörden zugrunde und war tragendes Begründungselement des angefochtenen Bescheides. Wie den Verwaltungsakten entnommen werden kann, wurde das vom Bauauftrag betroffene Gebäude der zweitmitbeteiligten Partei um 1900 errichtet und es ist hiefür eine Baubewilligung offenbar nicht auffindbar. Gegen die Annahme der Behörden, für das errichtete Gebäude könne von einem vermuteten Konsens ausgegangen werden, wendet sich auch die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich, sie erachtet jedoch die von der belangten Behörde angenommene Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der Maueröffnungen (Fenster) in der Außenwand an der Grundstücksgrenze zu ihrem Grundstück für verfehlt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in der von ihm entwickelten Rechtsprechung zur Rechtskonstruktion des vermuteten Konsenses festgehalten, dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines alten Gebäudes nur dann Platz greifen kann, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich erscheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist. Die Rechtmäßigkeit des Bestandes soll nur dann vermutet werden, wenn der Zeitpunkt seiner Erbauung so weit zurückliegt, dass - von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen - auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht besteht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1992, Slg. Nr. 13.727/A, mit weiteren Nachweisen). Ein vermuteter Konsens kann also für Baulichkeiten, die um 1900 errichtet und für bestimmte Zwecke verwendet worden sind (hier offenbar teils Wohn-, teils Wirtschaftstrakt einer Landwirtschaft), nur insofern angenommen werden, als nicht in einem Zeitpunkt, in dem die Archive üblicherweise ordnungsgemäß geführt und auch (schriftliche) Baubewilligungen erteilt worden sind, bauliche Abänderungen oder Umwidmungen vorgenommen wurden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. November 1992, Zl. 92/06/0152).

Bei der Prüfung der Frage der Konsensmäßigkeit eines Gebäudebestandes unter dem Gesichtspunkt des vermuteten Konsens ist daher zu beachten, dass die Vermutung der Konsensgemäßheit alter Baubestände nur jenen Bauzuständen zukommt, die nach der zur Zeit ihrer Herstellung geltenden Bauordnung dem Gesetz entsprochen haben (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1994, Zl. 94/17/0002, mit weiteren Nachweisen). Von einem vermuteten Konsens ist daher grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn aus der behaupteten Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten oder die in Rede stehenden baulichen Änderungen im örtlichen Umkreis Baubewilligungen nicht (lückenlos) auffindbar sind (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 23. November 1995, Zl. 93/06/0084). Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann aber grundsätzlich nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkt für eine gegenteilige Annahme vorliegen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2001, Zl. 2000/06/0066, mit weiteren Nachweisen), wenn also hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über seine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar sind aber feststeht, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden haben. Der Sinn dieser Rechtsprechung geht dahin, dass die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit nur dann Platz greifen soll, wenn der Zeitpunkt der Erbauung derselben offensichtlich so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0052). Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit kommt einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2001, Zl. 2000/06/0066).

Der Verwaltungsgerichtshof hält es im Beschwerdefall bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht für rechtswidrig, wenn die Behörden den ursprünglichen Bestand des vom Bauauftrag erfassten Bauwerkes unter dem Gesichtspunkt des vermuteten Konsenses für konsensgemäß angesehen haben (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 1995, Zl. 95/05/0128), zumal die Parteien des Verfahrens die Gesetzmäßigkeit des ursprünglichen Zustandes nie angezweifelt haben.

Bezüglich der Annahme eines vermuteten Konsenses für die hier zu beurteilenden Änderungen am betroffenen Bauwerk, fehlt es jedoch im Beschwerdefall am erforderlichen Sachsubstrat. Um zweifelsfrei feststellen zu können, ob, in welchem Umfang und wann Änderungen an der Außenwand des der zweitmitbeteiligten Partei gehörigen Gebäudes zum Grundstück der Beschwerdeführerin hin vorgenommen worden sind und ob daher im Sinne der oben dargestellten Rechtslage ein vermuteter Konsens insoweit mit Grund angenommen werden kann oder diese Änderungen zur Gänze konsenslos sind, hätten die Baubehörden allenfalls mit Hilfe von Sachverständigen, die nach Begutachtung des Gebäudes aus dem Bauzustand und den verwendeten Materialien Schlüsse auf den Zeitpunkt der Errichtung ziehen können, das Alter dieser Änderungen festzustellen gehabt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/06/0169); erst auf Grund dieser Feststellungen kann in der Folge - unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen hg. Rechtsprechung - in rechtlicher Hinsicht beurteilt werden, ob ein vermuteter Konsens für die vorgenommenen Änderungen angenommen werden kann, wobei insbesondere der zum Zeitpunkt der festgestellten Änderungen bestehenden Rechtslage und den damals erforderlichen Baubewilligungen Beachtung zu schenken ist. Die betroffene Partei trifft in diesem Zusammenhang eine Mitwirkungspflicht bei der Prüfung, ob hiefür eine Baubewilligung erteilt wurde, weil es in der Regel der Eigentümer eines Bauwerkes ist, der zielführende Hinweise über das Vorliegen einer Baubewilligung geben kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2001, Zl. 2000/05/0252). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass durch die Änderungen (Vergrößerungen auch der Anzahl, Neugestaltung) der ursprünglich vorhandenen Maueröffnungen in der Aussenwand nicht von einem Untergang des ursprünglichen (vermuteten) Konsenses ausgegangen werden kann, weil die festgestellten, derzeit vorhandenen Maueröffnungen (Fenster) im Vergleich zum Gesamtbauwerk als geringfügig anzusehen sind.

Hinzuweisen ist jedoch abschließend noch einmal darauf, dass ein Auftrag nach § 33 BO bei einem festgestellten Baugebrechen (also auch bei einer festgestellten Konsenswidrigkeit) nur dann zu erteilen ist, wenn das Baugebrechen die im Abs. 1 dieses Paragraphen aufgezählten nachteiligen Auswirkungen (auf die Standsicherheit, die äußere Gestaltung, den Brandschutz und die Sicherheit von Personen und Sachen) hat. Dem Nachbarn kommt Parteistellung in diesem Verfahren nur dann zu, wenn durch die vorschriftswidrigen Änderungen subjektiv-öffentliche Rechte im Sinne des § 6 Abs. 2 BO verletzt werden können (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 13. November 2001, Zl. 2001/05/0036).

Da die belangte Behörde im Beschwerdefall von einem "vermuteten Konsens" bezüglich der Maueröffnungen im Bauwerk der zweitmitbeteiligten Partei ausgegangen ist, obwohl hiefür - wie oben aufgezeigt - die erforderlichen Sachverhaltsgrundlagen fehlen, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Dieser war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. Mai 2002