TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/28 2001/14/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Mag. Heinzl und Dr. Robl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der K GmbH in W, vertreten durch Treuhand-Union

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft m.b.H. in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 2. Juli 1999, Zl. RV574/1-8/1999, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 1994 bis 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden der Beschwerdeführerin im Instanzenzug für den genannten Zeitraum Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen unter Berufung auf § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz und Beträge an Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag vorgeschrieben. Begründend wurde u.a. ausgeführt, anlässlich einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Lohnsteuerprüfung sei festgestellt worden, dass die Vergütungen der zu 100 % an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführerin N nicht in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einbezogen worden seien. Die Geschäftsführerin habe monatliche Vergütungen im Jahr 1994 von S 32.000,--, in den Jahren 1995 und 1996 von S 37.000,-- und im Jahr 1997 von S 38.000,-- jeweils zwölf Mal jährlich erhalten. Für die private Nutzung eines Firmen-Pkw sei ein jährlicher Sachbezug zuzurechnen. Die Geschäftsführerin habe sich verpflichtet, ihre Arbeitskraft für unbestimmte Zeit zur Verfügung zu stellen Sie leite das Unternehmen in organisatorischer Sicht, kontrolliere die Geschäftstätigkeit und führe das Unternehmen vollkommen eigenständig. Der Umstand, dass sie eine erfolgsunabhängige monatliche Entlohnung erhalte, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine nicht-selbstständige Tätigkeit vorliege. Die übertragenen Tätigkeitsbereiche erforderten eine faktische Eingliederung in den betrieblichen Ablauf in zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht. Die Möglichkeit der Delegierung sei beim leitenden Führungspersonal nichts Ungewöhnliches. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Geschäftsführerin ihre Arbeitskraft gegenüber der Gesellschaft schulde, ohne Unternehmerrisiko regelmäßige Vergütungen für ihre Tätigkeiten erhalte und - auf Grund des Beteiligungsverhältnisses nicht weisungsgebunden - in den geschäftlichen Organismus der Gesellschaft eingegliedert sei. Da nach dem Gesamtbild der Verhältnisse abgesehen von der Weisungsgebundenheit ein Dienstverhältnis vorliege, seien die der Geschäftsführerin für ihre Tätigkeit gewährten Gehälter und sonstigen Vergütungen in die Beitragsgrundlage zum Dienstgeberbeitrag bzw. Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einzubeziehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, hat der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes auf Aufhebung bestimmter, auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen abgewiesen. Er hat dazu u.a. ausgeführt, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren würden und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar seien. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gezeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, würden vor allem folgende gehören: fixe Arbeitszeit, fixer Arbeitsort, arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften wie Abfertigungs- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz, sowie die Heranziehung von Hilfskräften in Form der Delegierung von bestimmten Arbeiten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2001/14/0057).

Insgesamt stellt somit das in § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 für wesentlich beteiligte Gesellschafter normierte Vorliegen der sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses - abgesehen vom hinzuzudenkenden Merkmal der Weisungsgebundenheit - vor allem auf die Kriterien der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Kapitalgesellschaft und das Fehlen eines Unternehmerwagnisses ab.

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers ist gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für die Eingliederung (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2001/14/0057).

Nach dem Gesagten vermag das Beschwerdevorbringen, die Geschäftsführerin könne sich vertreten lassen und für ihre Tätigkeit Hilfskräfte heranziehen, es bestehe kein Urlaubsanspruch und kein Anspruch auf Weiterzahlung des Entgelts im Krankheitsfall sowie kein Abfertigungsanspruch, die Beschwerde nicht zum Erfolg zu führen. Gleiches gilt für die angesprochene Geheimhaltungspflicht, weil dieser sowohl unselbstständig als auch selbstständig Beschäftigte unterliegen können. Das Fehlen von Kündigungsvereinbarungen und die Vereinbarung einer freien Arbeitseinteilung stehen im Zusammenhang mit der gesellschaftsrechtlichen Stellung der Geschäftsführerin und vermögen an der Qualifizierung der Geschäftsführertätigkeit nichts zu ändern.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der persönlichen Geschicklichkeit sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Von Bedeutung ist das Merkmal der laufenden (wenn auch nicht notwendig monatlichen) Entlohnung. Unbestritten bezog die Geschäftsführerin in den streitgegenständlichen Jahren erfolgsunabhängige laufende Bezüge. Mit dem Hinweis, es sei deshalb zu keiner Erfolgsprämie gekommen, weil die Betriebsergebnisse nicht zu einer Prämienzahlung geführt hätten, können die Gehaltszahlungen entgegen der Beschwerdeansicht nicht als bloße "Aconto-Zahlungen" gewertet werden und es kann auch nichts an der Erfolgsunabhängigkeit des Grundgehaltes geändert werden. Für die Frage des Unternehmerwagnisses ist es entgegen der Beschwerdeansicht nicht relevant, wer die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2001, Zl. 2001/14/0117). Angesichts der unbestrittenen Umstände der Entlohnung kommt dem Fehlen von Auslagenersätzen keine Bedeutung zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2002, Zl. 2001/14/0060) und es hat die belangte Behörde die Betätigung der Geschäftsführerin zu Recht als solche im Sinn des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und darauf die Rechtsfolgen hinsichtlich Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag gezogen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 28. Mai 2002