TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/28 99/14/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde des B T in K, vertreten durch Dr. Anton Knees, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Alter Platz 31/I, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Kärnten vom 1. Juni 1999, Zl. RV 162/1-4/99, betreffend Haftung gemäß § 9 BAO, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.089,68 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Finanzamtes vom 1. Juli 1998 wurde der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der S-GmbH gemäß § 9 BAO für aushaftende Abgabenschuldigkeiten der GmbH, über deren Vermögen am 27. Jänner 1998 das Konkursverfahren eröffnet worden war, zur Haftung herangezogen und aufgefordert, die entsprechenden Beträge zu entrichten.

In einer dagegen erhobenen Berufung wurde insbesondere eingewandt, dass die K-Bank dem Beschwerdeführer im Beisein von Zeugen noch am 20. Dezember "1998" (gemeint wohl 1997) die Freigabe der an sie zedierten Rechnungen unter der Voraussetzung zugesagt habe, dass bis Anfang Jänner 1998 ein Sanierungskonzept vorgelegt werde. Am 13. Jänner 1998 sei in Anwesenheit von Vertretern aller Banken, welche die S-GmbH finanziert hätten, das erarbeitete Sanierungskonzept angenommen worden. Dennoch habe die K-Bank in der Folge erklärt, die zedierten Forderungen nur unter der Bedingung freizugeben, dass von dritter Seite ein Betrag von 2,000.000 S eingezahlt werde. Auf Grund der dadurch eingetretenen Aussichtslosigkeit der Situation habe der Beschwerdeführer unverzüglich die Einleitung eines Konkursverfahrens beantragt. Auch dem Finanzamt habe der Beschwerdeführer unverzüglich den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit mitgeteilt und es der Abgabenbehörde solcherart ermöglicht, Vermögensgegenstände zu pfänden. Eine Pflichtverletzung durch den Beschwerdeführer liege daher nicht vor.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 26. Februar 1999 wurde die Haftung des Beschwerdeführers auf Umsatzsteuer für das Jahr 1996 und September bis November 1997 sowie auf die dazugehörigen Nebengebühren (Gesamtbetrag 958.898 S) eingeschränkt. Die Uneinbringlichkeit der gegenständlichen Abgabenforderungen bei der Primärschuldnerin sei unbestritten, weil im Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27. Jänner 1998 die Konkurseröffnung auf Antrag des Beschwerdeführers mit der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin begründet worden sei. Auch habe der Beschwerdeführer die eingetretene Zahlungsunfähigkeit gegenüber der Abgabenbehörde eingeräumt. Durch den Abschluss von Zessionsverträgen habe sich der Beschwerdeführer der Möglichkeit entzogen, alle Gläubiger der GmbH aliquot zu befriedigen. Mit dem Verweis auf die Zession der Forderungen werde bestätigt, dass die K-Bank bevorzugt worden sei, was gleichzeitig eine Benachteiligung der anderen Gläubiger und somit insbesondere der Abgabenbehörde zur Folge gehabt habe. Nach der Judikatur liege darin bereits eine schuldhafte Verletzung der Geschäftsführerpflichten.

Der Beschwerdeführer beantragte die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Zur Zessionsvereinbarung vom 8. Jänner 1996 erläuterte der Beschwerdeführer, mit der K-Bank sei eine so genannte stille Zession vereinbart worden. Die GmbH habe demnach auf ihren Ausgangsrechnungen keinen Vermerk über die Forderungsabtretung zugunsten der K-Bank anbringen müssen. Die Kunden hätten ihre Rechnungen deshalb beliebig auf die von der S-GmbH unterhaltenen sechs Bankkonten eingezahlt. Erst seit Juni 1997 sei auf Drängen der K-Bank auf allen Ausgangsrechnungen ausschließlich deren Konto-Nummer angeführt worden, was jedoch die Kunden nicht daran gehindert habe, weiterhin auch auf andere Konten einzuzahlen. Ab November 1997 habe die K-Bank vermehrt darauf gedrängt, auf den Rechnungen einen Abtretungsvermerk anzubringen. Durch näher geschilderte Umstände sei es tatsächlich nicht mehr dazu gekommen, den Vermerk der Abtretung zugunsten der K-Bank anzubringen, weshalb es auch zu keiner Bevorzugung der Hausbank habe kommen können.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung im Umfang der Berufungsvorentscheidung (somit hinsichtlich eines Haftungsbetrages von 953.898 S) als unbegründet ab. Wegen der geringen vorhandenen Aktiva (Aktiva ca. 12 Mio. S bei anerkannten Konkursforderungen von ca. 70 Mio. S, darin enthalten angemeldete Konkursforderungen der Abgabenbehörde von 5,142.773 S) sei die Einbringlichkeit der Abgaben im Konkursverfahren nicht zu erwarten. Zur Frage der schuldhaften Pflichtverletzung wies die belangte Behörde darauf hin, der Beschwerdeführer habe das Fehlen der Mittel zur Abgabenentrichtung nicht nachgewiesen. Durch den Abschluss eines Mantelzessionsvertrages habe sich der Beschwerdeführer der Möglichkeit begeben, die Gleichbehandlung aller Gläubiger durchzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Abgabenbehörde habe den Verkauf der von ihr gepfändeten Kraftfahrzeuge durch den Masseverwalter zu einem unter ihren wahren Wert liegenden Preis zugestimmt, sei nicht geeignet, ein Absehen von der Geschäftsführerhaftung zu begründen. Überdies werde im Beschluss betreffend die Befriedigung von Absonderungsrechten des Finanzamtes ausgeführt, dass der erzielte Preis noch über dem Schätzwert liege. Dem nach Abzug der Kosten verbleibenden Verwertungserlös in Höhe von 281.160,40 S stünden im Pfändungszeitpunkt fällige Abgabenrückstände in Höhe von 2,016.374 S gegenüber. Dass im Zeitpunkt der Pfändung auf dem Abgabenkonto lediglich ein Abgabenrückstand von 1,057.022 S (ein Betrag, der nach Ansicht des Beschwerdeführers durch den Wert der Kraftfahrzeuge hätte abgedeckt werden können) aufgeschienen sei, sei darauf zurückzuführen, dass die bereits fälligen Umsatzsteuervorauszahlungen für September und November 1997 vom Beschwerdeführer noch nicht bekannt gegeben worden seien; auch dieser Umstand weise auf die Nichterfüllung der Sorgfalts- und Überwachungspflichten durch den Beschwerdeführer hin. Eventuell durch die erzielte Absonderungsforderung bzw. Konkursquote einbringlich gemachte (im Haftungsbetrag enthaltene) Forderungen seien im Rahmen der Einbringung des Haftungsbetrages (mindernd) zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde erwogen:

Gemäß § 9 Abs. 1 BAO haften die in den §§ 80 ff bezeichneten Vertreter neben den durch sie vertretenen Abgabepflichtigen für die diese treffenden Abgaben insoweit, als die Abgaben infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Sache des Geschäftsführers darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge tragen konnte, dass die Gesellschaft die anfallenden Abgaben rechtzeitig entrichtet hat. Es hat nicht die Abgabenbehörde das Ausreichen der Mittel zur Abgabenentrichtung nachzuweisen, sondern der zur Haftung herangezogene Geschäftsführer das Fehlen ausreichender Mittel. Reichen die liquiden Mittel zur Begleichung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht aus, so hat der Vertreter nachzuweisen, dass die vorhandenen Mittel anteilig für die Begleichung aller Verbindlichkeiten verwendet wurden. Unterbleibt der Nachweis, kann die Behörde von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehen (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 2001, 98/14/0082).

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer einen entsprechenden Nachweis nicht erbracht. Der Beschwerdeführer hat sich vielmehr auf das Vorbringen beschränkt, die Hausbank nicht bevorzugt zu haben. Mit den Beschwerdeausführungen, "die November-Rechnungen wurden wie üblich von den Kunden auf alle Banken verteilt überwiesen", bestätigt der Beschwerdeführer, dass der Gesellschaft Mittel zur Verfügung standen. Solcherart wäre es aber dem Geschäftsführer oblegen, nachzuweisen, dass die zur Verfügung stehenden Mittel anteilig für die Begleichung aller Verbindlichkeiten (somit auch der Abgabenschulden) verwendet wurden. Auch der Umstand, dass "das Finanzamt über die Zahlungsschwierigkeiten der Gesellschaft informiert war und deshalb am 15. Jänner 1998 noch drei Fahrzeuge gepfändet werden konnten", enthob den Beschwerdeführer nicht, das Ausmaß der liquiden Mittel und deren Verwendung nachzuweisen.

Wie im Verwaltungsverfahren rügt der Beschwerdeführer auch vor dem Verwaltungsgerichtshof, bei einer Versteigerung der Fahrzeuge im Dorotheum wäre ein höherer Verkaufserlös zu erzielen gewesen. Dieses Vorbringen kann der Abgabenbehörde im Rahmen des gegenständlichen Haftungsverfahrens schon deshalb nicht entgegen gehalten werden, weil die Verwertung von Massegegenständen, auch wenn sie mit Absonderungsrechten belastet sind, gemäß § 120 Konkursordnung grundsätzlich dem Masseverwalter und nicht der Abgabenbehörde obliegt.

Die Beschwerde bringt weiter vor, wiewohl das Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen sei, stehe eindeutig fest, dass (auch) an den Abgabengläubiger eine Quote zur Auszahlung gelangen werde. Die Einnahmen aus der Verwertung der verpfändeten Gegenstände und die noch zu erwartende Auszahlung der Konkursquote wären bereits bei der Haftungsinanspruchnahme des Geschäftsführers zu berücksichtigen gewesen.

Die Haftung nach § 9 BAO ist eine Ausfallshaftung und setzt die objektive Uneinbringlichkeit der betreffenden Abgaben im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Haftenden voraus. Die Uneinbringlichkeit liegt vor, wenn Vollstreckungsmaßnahmen erfolglos waren oder voraussichtlich erfolglos wären. Aus der Konkurseröffnung allein ergibt sich zwar noch nicht zwingend die Uneinbringlichkeit, diese ist aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn im Lauf des Insolvenzverfahrens feststeht, dass die Abgabenforderung im Konkurs mangels ausreichenden Vermögens nicht befriedigt werden kann; diesfalls ist daher kein Abwarten der vollständigen Abwicklung des Konkurses erforderlich (vgl. mit weiteren Nachweisen das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 22. September 1999, 96/15/0049).

Dass das Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen war, stand somit der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht entgegen. In einem so gelagerten Fall bedarf es allerdings konkreter Feststellungen der Abgabenbehörde über die Befriedigungsaussichten bei der insolventen GmbH, insbesondere über das zur Befriedigung der Konkursforderungen verfügbare Massevermögen.

Während das Finanzamt (sowohl im Haftungsbescheid als auch in der Berufungsvorentscheidung) die Uneinbringlichkeit zu Unrecht mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gleich gesetzt hat, wurden im angefochtenen Bescheid erstmals Feststellungen über vorhandene Aktiva getroffen. Warum ungeachtet eines vorhandenen Vermögens davon ausgegangen werden könne, die Abgabenforderungen, für die eine Haftung des Geschäftsführers ausgesprochen wurde, würden zur Gänze uneinbringlich sein, erläutert die belangte Behörde nicht. Die weiteren Formulierungen im angefochtenen Bescheid, wonach "eventuell durch die erzielte Absonderungsforderung bzw. Konkursquote einbringlich gemachte im Haftungsbetrag enthaltene Forderungen im Rahmen der Einbringung des Haftungsbetrages mindernd zu berücksichtigen" sein werden, lassen den Schluss zu, dass auch dem angefochtenen Bescheid ein vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilendes Verständnis der Uneinbringlichkeit der Abgabenforderungen zugrunde liegt. Anders als der belangten Behörde offenbar vorschwebt, ist auch die teilweise Einbringlichkeit insofern zu berücksichtigen, als der Geschäftsführer nur für jenen Teil der ausständigen Abgabenschulden zur Haftung herangezogen werden darf, welcher im Insolvenzverfahren voraussichtlich nicht einbringlich gemacht werden kann.

Der Beschwerdeführer hat, wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zu Recht einwendet, im Verwaltungsverfahren auf eine zu erwartende Konkursquote nicht hingewiesen. Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beachtende Neuerungsverbot steht allerdings dem Aufgreifen von Unrichtigkeiten durch den Beschwerdeführer, welche dem angefochtenen Bescheid ohne Weiteres entnommen werden können, nicht entgegen. Entscheidend ist im Beschwerdefall daher, dass die belangte Behörde (offenbar ausgehend von ihrer Rechtsansicht, die im Insolvenzverfahren eingehenden Erlöse seien erst im Rahmen der Einbringung der Haftungsschuld zu berücksichtigen) einen Sachverhalt festgestellt hat, der die gänzliche Uneinbringlichkeit nicht in schlüssiger Weise aufzuzeigen vermochte.

Da es die belangte Behörde unterlassen hat, konkrete Feststellungen über die Höhe der zu erwartenden Konkursquote zu treffen und die Haftung auf den voraussichtlich auch nach Abwicklung des Konkursverfahrens verbleibenden uneinbringlichen Teil der Abgabenforderungen zu beschränken, hat sie den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 28. Mai 2002