TE Vwgh Erkenntnis 2002/6/26 2000/04/0113

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde der N GmbH in I, vertreten durch Dr. Heribert Schar, Dr. Andreas Oberhofer, Dr. Bernd Schmidhammer und Dr. Thomas Juen, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Leopoldstraße 31a, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 9. Mai 2000, Zl. IIa-60.001/21-99, betreffend Vorschreibung von Auflagen gemäß § 79 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurden der beschwerdeführenden Partei folgende Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschrieben:

"Gem. § 79 Abs. 1 GewO 1994 wird die Auflage unter Punkt 19) des h.a. Bescheides vom 22.10.1991, ZI. VI-12.178/1990-B/RR, durch folgende Auflagenpunkte ersetzt:

19.a) In die Musikanlage ist vor den Endverstärkerstufen (Leistungsstufen) eine aktive Pegelbegrenzeinrichtung einzubauen, in welcher durch elektronische Leistungsmessung des Effektiv- oder Scheitelwert des Signals der Ausgangspegel mit einer Zeitkonstante kleiner als eine Sekunde reduziert wird.

19.b) Die Pegelbegrenzereinrichtung ist so einzustellen, dass der in der Mitte der Tanzfläche in 1,5 m Höhe A-bewertet gemessene Schalldruckpegel, der durch die Signalwiedergabe bei Abspielen einer CD mit rosa Rauschen auf allen Kanälen verursacht wird, einen Schalldruckpegel Lp 85 dB nicht überschreitet.

19.c) Bei der Einstellung der Pegelbegrenzereinrichtung sind sämtliche angeschlossenen Lautsprechergruppen zu betreiben und sämtliche der Lautstärke- und Klangregelung dienenden Regelelemente der Musikanlage in ihre obere Endstellung (noch verzerrungsfreie Wiedergabe) zu bringen.

19.d) Die Justiereinrichtung des Pegelbegrenzers und die im Signalweg nachgeschaltenen Komponenten bis zu den Lautsprechern sowie nicht verwendete Lautsprecherausgänge der Leistungsstufen sind plombierbar einzurichten.

19.e) Die Einstellung der Pegelbegrenzereinrichtung ist von einem gewerbetechnischen Amtssachverständigen oder einem hiezu befugten Zivilingenieur oder Technischen Büro vornehmen und von diesem so verplomben zu lassen, dass eine Veränderung der maximalen Lautstärke ohne Beschädigung der Plomben nicht möglich ist. Falls die Einstellung nicht von einem Amtssachverständigen durchgeführt wird, ist der Nachweis über die ordnungsgemäße Einstellung und Plombierung der Behörde unverzüglich zu übermitteln.

19.f) Die Plomben dürfen nur im Einvernehmen mit der Behörde geöffnet oder entfernt werden. Beschädigungen der Plombierung sind unverzüglich der Behörde zu melden."

In der Begründung dieses Bescheides wird u.a. auf das vom medizinischen Amtssachverständigen erstattete Gutachten vom 14. März 2000 hingewiesen, in dem dieser zum Ergebnis gelangt:

"Die Messungen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen Ing. Böhler zeigten bei einem energieäquivalenten Dauerschallpegel der Musik im Bereich der Tanzfläche von 85 dB einen körperschallvermittelten Dauerschallpegel im Schlafzimmer der Wohnung M von 22 dB. Bei Berücksichtigung der Impulshaltigkeit durch einen Pegelzuschlag von 6 dB würde sich ein Beurteilungspegel von 28 dB ergeben. Ein Pegelzuschlag von lediglich 3 dB erscheint im gegenständlichen Falle in Anbetracht der subjektiven Ausprägung denardi von 22 dB. Bei Berücksichtigung der Impulshaltigkeit durch eieser Impulshaftigkeit nicht ausreichend, da die Pegelzuschläge laut ÖNORM aus lärmmedizinischer Sicht ohnehin zu niedrig angesetzt sind.

Durch den oben genannten Beurteilungspegel wird der zur Vermeidung von negativen gesundheitlichen Auswirkungen einzuhaltende Wert beinahe erreicht, der Grundgeräuschpegel wird um knapp 10 dB überschritten, was nach ÖAL Richtlinie Nr. 3 als Grenze der Zumutbarkeit bezeichnet wird. Dies bestätigt auch die subjektive Hörprobe, bei der die durch Körperschall übertragene Musik bei dem gespielten Pegel von 85 dB im Bereich der Tanzfläche im Schlafzimmer der Wohnung M zwar noch hörbar, jedoch als zumutbar empfunden wurde.

Zusammenfassend kann somit aus medizinischer Sicht festgestellt werden, dass eine Schädigung der Gesundheit der Bewohner der Wohnung von Frau Dr. M mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden werden kann, sofern gewährleistet ist, dass in den Räumlichkeiten des Lokales B insbesondere im Bereich der Tanzfläche ein energieäquivalenter Dauerschallpegel von 85 dB durch die dort gespielte Musik nicht überschritten wird. Aus medizinischer Sicht ist jedoch unbedingt zu fordern, dass selbst geringfügige Überschreitungen dieses Schallpegelwertes vermieden werden. Eine Herabsetzung der Lautstärke im Gastlokal auf 82 dB ist aus präventiv-medizinischer Sicht wünschenswert, zum Schutz vor gesundheitlicher Gefährdung der Nachbarn jedoch nicht zwingend erforderlich."

In ihrer rechtlichen Beurteilung vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass in Anbetracht des bisherigen Verhaltens der beschwerdeführenden Partei jede Überschreitung der 85 dB-Grenze eine Gesundheitsgefährdung bewirke und drastische Sofortmaßnahmen der Behörde gerechtfertigt sein würden. Insbesondere widerspreche jede Veranstaltung von Life-Musik oder der Einsatz von nicht entsprechend ausgestatteten und plombierten Leih- bzw. Austauschgeräten dem Genehmigungsbescheid. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne, wenn das Ziel einer Auflage dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung diene, der mit der Erfüllung der Auflage verbundene Aufwand niemals außer Verhältnis zu dem damit angestrebten Erfolg stehen. Die Behauptung, dass 82 dB einer "Hintergrundmusik" entsprächen, sei schlichtweg falsch, weil als eine solche nur Musik bis 60 dB gewertet werde. Auch die Ansicht, dass ein Nachbar ein gewisses Maß an Lautstärke zu ertragen habe, weil er im Nachbarhaus einer Diskothek lebe, sei rechtlich nicht haltbar, wenn die Voraussetzungen nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 gegeben seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind (u.a.) die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Gemäß § 75 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994 gelten als Nachbarn die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhaltung von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

Nach § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 zumutbar sind, ist gemäß § 77 Abs. 2 GewO 1994 danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auch einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

§ 79 Abs. 1 GewO 1994 - in der hier anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1997, BGBl. I Nr. 115/1997 - hat folgenden Wortlaut:

"Ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, so hat die Behörde (§§ 333, 334, 335) die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage zu umfassen; die Behörde hat festzulegen, dass bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (z.B. bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, dass ihm (z.B. wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist, und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen."

Könnte der hinreichende Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nach Abs. 1 oder 2 nur durch die Vorschreibung solcher anderer oder zusätzlicher Auflagen erreicht werden, durch die die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändert würde, so hat die Behörde gemäß § 79 Abs. 3 GewO 1994 dem Inhaber der Anlage mit Bescheid aufzutragen, zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik innerhalb einer den hiefür erforderlichen Zeitaufwand angemessenen Frist ein Sanierungskonzept für die Anlage zur Genehmigung vorzulegen; für dieses Sanierungskonzept ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1) maßgebend. Im Bescheid, mit dem die Sanierung genehmigt wird, hat die Behörde eine dem Zeitaufwand für die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen entsprechende Frist zur Durchführung der Sanierung festzulegen.

Die beschwerdeführende Partei bringt vor, sie habe immer wieder darauf hingewiesen, dass für eine Diskothek angesichts der Umgebungsgeräusche (Unterhaltung der Gäste, lautes Gespräch, Geräusche beim Service usw.) ein Musikbetrieb mit 85 dB in der Mitte der Tanzfläche nahezu unmöglich sei, weil dann für die Gäste kein befriedigender Musik- bzw. Tanzbetrieb aufrechtzuerhalten sei. Es würden nicht gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden, sondern handle es sich um einen neuen Bescheid, weil nunmehr im Gegensatz zum Punkt 19.) des Bescheides vom 22. Oktober 1991 ein neuer Messpunkt festgelegt worden sei. Im ursprünglichen Bescheid sei kein Messpunkt festgelegt worden, sondern lediglich festgehalten worden, dass der A-bewertete Dauerschallpegel in der Diskothek 85 dB nicht überschreiten dürfe. Dies werde von der beschwerdeführenden Partei auch eingehalten und ergebe sich aus den Akten, dass der damalige Messpunkt hinter der Bar gewesen sei, während der nunmehrige Messpunkt in der Mitte der Tanzfläche liege. Der im Jahre 1991 angenommene Messpunkt hinter der Bar mit einer Lautstärke von 85 dB entspreche einer Lautstärke auf der Tanzfläche von 92 bis 94 dB und sei dieser Wert nicht überschritten worden.

Die beschwerdeführende Partei scheint mit diesem Vorbringen zum Ausdruck bringen zu wollen, dass die Auflage in das Wesen der (genehmigten) Betriebsanlage eingreife.

Es entspricht nun der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Betriebsanlage durch Auflagen nur so weit modifiziert werden darf, dass die Betriebsanlage ihrem "Wesen nach" unberührt bleibt (vgl. dazu insbesondere das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/04/0037). Entsprechend den Ausführungen im vorzitierten hg. Erkenntnis vom heutigen Tag kann eine Reduzierung der Lautstärke der Diskothekenmusik der Art sein, dass es in das "Wesen" der (genehmigten) Betriebsanlage eingreift, sei es dass die Diskothek überhaupt nicht mehr als solche oder nur in einer Form betrieben werden kann, dass sie nur mehr bestimmte bzw. andere Zielgruppen ansprechen kann. Dass ein derartiger Fall hier vorliegt, ist für den Verwaltungsgerichtshof auf dem Boden des nicht näher konkretisierten Beschwerdevorbringens nicht zu finden. So wird etwa den Begründungsdarlegungen der belangten Behörde, hinsichtlich "Hintergrundmusik" gar nicht entgegengetreten. Auch sonst fehlt in Ansehung des in der Beschwerde selbst eingeräumten Umstandes, dass nach dem "ursprünglichen Bescheid" der A-bewertete Dauerschallpegel in der Diskothek 85 dB nicht überschreiten dürfe, ein Anhaltspunkt dafür, es werde im Sinne der obigen hg. Rechtsprechung (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/04/0037) "in die Substanz des verliehenen Rechtes" eingegriffen.

Soweit die Beschwerde aber Ausführungen darüber enthält, die belangte Behörde habe sich nicht mit den "Verhältnismäßigkeitsbestimmungen der Gewerbeordnung" auseinander gesetzt, vermögen diese eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit nicht aufzuzeigen. Es entspricht nämlich der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zu der durch die Gewerberechtsnovelle 1988 insoweit neu geschaffenen Rechtslage), dass dann, wenn das Ziel einer Auflage dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung dient, der mit der Erfüllung der Auflage verbundene Aufwand niemals außer Verhältnis zu dem damit angestrebten Erfolg stehen kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 3. März 1999, Zl. 98/04/0164). Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich nicht veranlasst, von dieser Rechtsprechung abzugehen (vgl. auch Aichlreiter, § 79 GewO und Nachbarrechte, WBl. 1990, 162). Dass aber die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die vorliegende Auflagenvorschreibung diene dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung, unschlüssig wäre, ist für den Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner Prüfungsbefugnis, wonach die Beweiswürdigung nur insofern der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt, als es sich um die Beurteilung handelt, ob der Denkvorgang der Beweiswürdigung schlüssig ist, d.h. mit den Denkgesetzen im Einklang steht und ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/03/0053), nicht zu finden. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, das bei Beachtung der Denkgesetze die hier in Frage stehende Tatsachenfeststellung der Behörde zu erschüttern vermöchte.

Soweit gerügt wird, es seien dem angefochtenen Bescheid "keine wie immer gearteten Umbaumaßnahmen bzw. Feststellungen darüber zu entnehmen, wie bauseits eine Reduktion vorgenommen werden hätte können" so ist dies insoweit zutreffend, als die Behörde im Einzelfall auch zu prüfen hat, mit welcher am wenigsten einschneidenden Vorkehrung das Auslangen gefunden werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgehend von dem im § 77 Abs. 1 GewO 1994 gebrauchten Wort "erforderlichenfalls" in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass dem Betriebsinhaber nicht strengere (ihn stärker belastende) Maßnahmen vorgeschrieben werden dürfen, als zur Wahrung der im § 77 Abs. 1 und 2 GewO 1994 angeführten Schutzzwecke notwendig ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. März 1999, Zl. 98/04/0164). Abgesehen von der Frage, inwiefern derartige (nicht näher bestimmte) bauliche Maßnahmen nicht einem Sanierungskonzept nach § 79 Abs. 3 GewO 1994 vorbehalten wären, ist auf dem Boden des nicht näher konkretisierten Beschwerdevorbringens für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu sehen, dass solche bauliche Maßnahmen weniger einschneidende Vorkehrungen darstellten und wird insofern die Wesentlichkeit des behaupteten Verfahrensmangels nicht dargetan.

Wenn schließlich vorgebracht wird, nicht alle Zimmer der "Großwohnung" der Nachbarin würden vom Lärm aus dem Lokal der beschwerdeführenden Partei tangiert und es bestünde daher die Möglichkeit, ein Zimmer zu tauschen, so genügt der Hinweis, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein bestimmtes, dem Schutz vor Emissionen dienendes Verhalten der Nachbarn gesetzlich nicht normiert ist (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, Zl. 98/04/0137). Es entspricht daher auch die Art der Nutzung der verschiedenen Räume der Dispositionsfreiheit der Inhaberin dieser Wohnung. Das Beschwerdevorbringen aber, nur diese Nachbarin und deren Lebensgefährte seien "gegen das Lokal ... aufgetreten" vermag sich hinsichtlich der rechtlichen Relevanz auf keine gesetzliche Grundlage zu stützen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. Juni 2002