TE Vwgh Erkenntnis 2002/6/27 2002/09/0027

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des KA in E, vertreten durch die Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Ignaz-Rieder-Kai 11c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 5. Dezember 2001, Zl. UVS-11/10.304/4-2001, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 5. Dezember 2001 wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Transport Gesellschaft mbH (mit dem Sitz in St) zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 28. September 2000 einen namentlich näher bezeichneten ungarischen Staatsangehörigen an einem näher bezeichneten Tatort (Grenzkontrollstelle Heiligenkreuz) ohne die erforderliche arbeitsmarktbehördliche Genehmigung als LKW-Fahrer (als von der X Kft. mit dem Sitz in Ungarn überlassene Arbeitskraft) beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurden über den Beschwerdeführer nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage) und Kostenbeiträge für das erstinstanzliche Verfahren von S 2.000,-- sowie für das Berufungsverfahren von S 4.000,-- verhängt.

Zur Begründung Ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, des Inhaltes der Berufung, der Äußerung des Beschuldigtenvertreters und der Aussage des Beschuldigten - Folgendes aus:

"Wie auch in den übrigen beim Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg anhängigen vergleichbaren Fällen steht unbestritten fest, dass zum Tatzeitpunkt der auf die K Transport GesmbH zugelassene LKW von einem ungarischen Kraftfahrer gelenkt wurde. Der Lenker ist gemäß den vorgelegten Unterlagen bei der X Kft. (kurz: X) mit Sitz in Ungarn als Kraftfahrer beschäftigt und erhält hiefür einen Grundlohn von umgerechnet etwa S 1.400,-- monatlich. Hinsichtlich einiger Lenker liegen 'Delegations-Vereinbarungen' zwischen der X und dem betreffenden Lenker vor, indem dieser zur Arbeitsverrichtung zur K Transport GesmbH delegiert wird. Die X (Gesellschafter zu je 50 % KA und dessen Gattin G) beschäftigt mehr als 60 Kraftfahrer, besitzt aber nur fünfzehn eigene LKW, vor Übernahme des Unternehmens durch die Ehegatten A bestand dieses aus 2 LKWs sowie 3 bis 4 Arbeitnehmern.

Die K Transport GesmbH hingegen besaß ausweislich ihrer eigenen Web-Seiten bereits vor 10 Jahren einen Fuhrpark von über 200 LKW. Die Frachtbriefe weisen immer die K Transport GesmbH als Frachtführer auf, in einigen Fällen ist als Subfrachtführer die X eingetragen. Die Fahrten wurden stets mit - laut vorgelegten Unterlagen kurzzeitvermieteten - LKW der K Transport GesmbH durchgeführt. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Transport GesmbH ist der Beschuldigte, ebenso hält er 50 % der Geschäftsanteile (die restlichen 50 % stehen im Eigentum seiner Gattin GA). Die Eigentumsverhältnisse bei der X sind somit ident mit jener bei der K Transport GesmbH.

Auf Grund der vorliegenden Umstände ist als erwiesen anzusehen, dass in den genannten Fällen gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz bzw. § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) eine Überlassung von Arbeitskräften, nämlich der LKW-Fahrer, von der X an die K Transport GesmbH gegeben ist. Vor allem das Missverhältnis zwischen der Anzahl an Kraftfahrern und jener an Fahrzeugen bei dem ungarischen Unternehmen - welches auch erst nach Übernahme des Unternehmens durch die Ehegatten A entstanden ist - zeigt, dass die Scheinkonstruktion mittels kurzzeitvermieteter Fahrzeuge einzig dem Zweck dienen soll, um 'teure' gemäß österreichischem Arbeitsvertragsrecht zu entlohnende Kraftfahrer durch 'billige' ungarische Arbeitnehmer ersetzen zu können. Immerhin scheint in den Arbeitsverträgen der ungarischen Kraftfahrer als Grundlohn nur eine Summe von etwa S 1.400,-- monatlich auf und beträgt der Mietzins der vermieteten Fahrzeuge lediglich S 1,-- pro Monat! Überdies erscheint es äußerst lebensfremd, wenn seitens der Rechtsvertretung vorgebracht wird, dass die K Transport GesmbH von den in einigen Fällen vorliegenden 'Delegations-Vereinbarungen' keinen Gebrauch gemacht hat; es stellt sich hier die Frage, aus welchem Grund dann überhaupt das im Eigentum des Beschuldigten und seiner Gattin stehende ungarische Unternehmen solche Vereinbarungen mit den Fahrern abschließt. Auf den Web-Seiten des Unternehmens K scheint X auch nicht als eigenes Unternehmen, sondern lediglich als weiterer Standort des Unternehmens K auf und wird (fälschlicherweise) als 'K-Tochter' bezeichnet. Es wird dort auch ausgeführt, dass die X 'alle Vorteile der K Organisation' nütze, beinhaltend 'modernstes Equipment und das Know-How der Muttergesellschaft'. Die Transporte sind somit der K Transport GesmbH als Frachtführer zuzurechnen. Daher geht auch der Hinweis der Rechtsvertretung des Beschuldigten auf die Stellungnahme des (damaligen) Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 08.07.1999 und die darauf Bezug nehmende Auskunft des Arbeitsmarktservice Salzburg vom 09.09.1999 fehl, da darin ein bewilligungsfreier Einsatz ausländischer Arbeitskräfte durch ein ausländisches Unternehmen angesprochen wird; dagegen wurde in der Stellungnahme des Ministeriums ausdrücklich angeführt, dass bei Überlassung von Fahrern von einem ausländischen Unternehmen an ein inländisches Unternehmen nicht nur eine Beschäftigungsbewilligung gemäß den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, sondern auch eine Bewilligung gemäß § 16 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz erforderlich ist. Diese Rechtsansicht ist auch durch diesbezügliche höchstgerichtliche Rechtsprechung (siehe zB VwGH 06.09.1994, 93/11/0162), untermauert. Da die Regelung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als Anknüpfungspunkt die Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers ausweist, während § 16 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vom Ausland nach Österreich zum Inhalt hat, ist der Zweck der Bestimmungen ein unterschiedlicher; eine von Beschuldigtenseite monierte Doppelbestrafung liegt somit nicht vor.

Die K Transport GesmbH ist daher in diesen Fällen als Beschäftiger der ungarischen LKW-Lenker im Sinn des § 3 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und damit auch als Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 3 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz anzusehen. Da bezüglich der eingesetzten ungarischen Kraftfahrer weder Beschäftigungsbewilligungen noch Bewilligungen zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz vorliegen, erfolgten die Bestrafungen zu Recht. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf eine bereits rechtskräftige einschlägige Bestrafung des Beschuldigten wegen Beschäftigung eines ungarischen Kraftfahrers, welche nicht vor den Höchstgerichten bekämpft wurde.

Der Aufnahme der von der Rechtsvertretung des Beschuldigten noch begehrten Beweise, vor allem der Einvernahme der bei der X tätigen Mitarbeiter, bedurfte es nicht, da diese zum einen keinen Wohnsitz in Österreich aufweisen und daher eine direkte Einvernahme in der Verhandlung des UVS nicht hätte erzwungen werden können (Unmittelbarkeitsgrundsatz), zum anderen ja auch seitens der Berufungsbehörde nicht bezweifelt wird, dass die X in gewissem Umfang - neben der Zurverfügungstellung von Fahrern für die K Transport GesmbH - auch eine eigenständige Geschäftstätigkeit entwickelt bzw. die 'Subfrachtaufträge' der K Transport GesmbH verbucht werden".

Die weitere Bescheidbegründung betrifft die Strafbemessung. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. Er beantragt, eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof durchzuführen und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG (in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung (im Sinne des AuslBG) gilt u.a. nach § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleich zu halten.

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG; BGBl. Nr. 196/1988) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist zufolge § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in dem Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs. 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z. 3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitkräfte dar (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0281, und vom 13. September 1999, Zl. 97/09/0147, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur).

Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG u. a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Auch etwa die Verwendung überlassener Arbeitskräfte gilt gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG als Beschäftigung (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 20. März 2002, Zlen. 2000/09/0142, 2001/09/0216, und die darin angegebene Judikatur).

Die hinsichtlich der objektiven Tatseite zu beurteilenden Rechtsfragen lassen wohl Ähnlichkeiten zu dem mit dem hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147, entschiedenen Beschwerdefall erkennen. Anders als in dem genannten Erkenntnis hat vorliegend allerdings die belangte Behörde keine Sachverhaltsfeststellungen (wie in dem damals angefochtenen Bescheid) getroffen bzw. ist kein insoweit unbestrittener oder erwiesener Sachverhalt vorgelegen, um fehlerfrei zu demselben rechtlichen Ergebnis gelangen zu können.

Im vorliegenden Beschwerdefall ist entscheidend, ob die ungarische Arbeitgeberin des verwendeten ungarischen LKW-Fahrers bei Abwicklung des gegenständlichen grenzüberschreitenden Transportes als Arbeitskräfteüberlasser oder als Frachtführer bzw. Unterfrachtführer des Hauptfrachtführers tätig gewesen ist. Die belangte Behörde hat "auf Grund der vorliegenden Umstände gemäß dem wahren wirtschaftlichen Gehalt" die Überlassung einer Arbeitskraft als erwiesen angesehen. Die dazu getroffenen Sachverhaltsfeststellungen (zum objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung) erweisen sich jedoch aus folgenden Erwägungen als unzureichend:

Der Inhalt der dem gegenständlichen Transport zugrunde liegenden Frachtpapiere und die konkrete Abwicklung des gegenständlichen Transportes (insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen des tatsächlichen Transportes) sind nicht festgestellt. Im Widerspruch zur Beurteilung der - allerdings nicht konkret und bezogen auf den vorliegenden Transport festgestellten - "vorliegenden Umstände" als Arbeitskräfteüberlassung steht die zur Ablehnung von Beweisanträgen des Beschwerdeführers im angefochtenen Bescheid gegebene Begründung der belangten Behörde, dass die ungarische Arbeitgeberin des LKW-Fahrers "in gewissem Umfang auch eine eigenständige Geschäftstätigkeit entwickelt bzw. Subfrachtaufträge der K Transport GesmbH verbucht" habe. Ein Tätigwerden der ungarischen Arbeitgeberin im konkreten Fall als Unterfrachtführerin ist demnach sachverhaltsmäßig nicht ausgeschlossen.

In der von der belangten Behörde durchgeführten mündlichen Verhandlung - gemäß § 51i VStG hatte die belangte Behörde demnach bei der Fällung ihres Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist - wurden allerdings keine (den Beschwerdeführer konkret belastenden) Beweise aufgenommen, die im Ergebnis eine Beurteilung im Sinne einer Arbeitskräfteüberlassung zuließen. Dass der Beschwerdeführer oder sein Vertreter darüber ein Tatsachengeständnis abgelegt habe, ist nach dem Inhalt des Beschuldigtenvorbringens bzw. der Aussage des Beschuldigten jedenfalls nicht zu erkennen und wird dies im angefochtenen Bescheid auch nicht dargetan.

Die belangte Behörde hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die angeblich überlassene Arbeitskraft "organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstellt war". Demnach kann nicht beurteilt werden, ob die Voraussetzung des § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG im vorliegenden Fall erfüllt ist oder nicht (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. September 1999, Zl. 97/08/0053). Der "wahre wirtschaftliche Gehalt eines Sachverhaltes" kann allerdings erst nach Feststellung sämtlicher hiefür wesentlicher Umstände in seiner Gesamtheit beurteilt werden, also insbesondere auch welches Unternehmen die Dienst- und Fachaufsicht über den verwendeten LKW-Fahrer tatsächlich ausübte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2000, Zl. 99/09/0115). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die Einvernahme des verwendeten LKW-Fahrers als Zeugen zu dem Beweisthema beantragt hatte, dass dieser ausschließlich bei der X beschäftigt gewesen sei. Die belangte Behörde hat allerdings nicht einmal den Versuch unternommen, diesen Zeugen - der im gesamten Verfahren bisher noch nicht befragt worden war und dessen Anschrift im Ausland aktenkundig war - zur mündlichen Berufungsverhandlung zu laden. Es kann daher nicht gesagt werden, ob die Voraussetzungen des § 51g Abs. 3 Z 1 VStG hinsichtlich dieses Zeugen vorlagen (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse jeweils vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0170, und 98/09/0164), bzw. ob der Zeuge einer Ladung vor die belangte Behörde Folge leisten wird, sodass die Ladung des Zeugen nicht von vornherein aussichtslos erscheint. Allenfalls hätte die belangte Behörde auf das Anerbieten des Beschwerdeführers eingehen können, diesen Zeugen ohne Ladung zur Berufungsverhandlung stellig zu machen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 5. August 1998, Zl. 97/21/0882).

Auch hinsichtlich der Voraussetzungen der Tatbestandsmerkmale der Z. 1 und der Z. 4 des § 4 Abs. 2 AÜG hat die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen, die sich auf den konkreten Transport bzw. dessen tatsächliche Abwicklung beziehen. Hingegen hat die belangte Behörde festgestellt, dass "die Fahrten" (also wohl auch der gegenständliche Transport) mit einem LKW der K Transport GesmbH durchgeführt wurde, und dass für dieses kurzzeitvermietete Fahrzeug ein Mietzins von ("nur") S 1,-- pro Monat vereinbart worden sei. Welche Bedeutung dieser "LKW-Überlassung" im Sinne der Z. 2 des § 4 Abs. 2 AÜG für die Beurteilung, ob insgesamt betrachtet Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen ist oder nicht, zukommen wird, kann erst (und nur) nach ausreichender Sachverhaltsermittlung und Sachverhaltsfeststellung gesagt werden.

Die belangte Behörde hat es - was in der Beschwerde zutreffend gerügt wird - demnach unterlassen, erhebliche Tatfragen zum objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu klären, darüber Beweise aufzunehmen und danach hinreichende Feststellungen zu treffen. Schon aus den dargelegten Erwägungen - ohne dass auf die Begründung des angefochtenen Bescheides zur subjektiven Tatseite und die dagegen erstatteten Beschwerdeausführungen eingegangen zu werden braucht - war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. Juni 2002