TE Vwgh Erkenntnis 2002/7/2 2001/14/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der J Gesellschaft mbH in A, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Lahnsteiner, Rechtsanwalt in 4802 Ebensee, Schulgasse 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich vom 26. Februar 1999, Zl. RV 235/1-8/1998, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 1994 bis 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden der Beschwerdeführerin im Instanzenzug für den genannten Zeitraum Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen unter Berufung auf § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz und Beträge an Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag vorgeschrieben. Begründend wurde u.a. ausgeführt, im Zuge einer Lohnsteuerprüfung sei festgestellt worden, dass die Vergütungen der zu 75 % an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführerin nicht in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einbezogen worden seien. Es bestehe kein Zweifel daran, dass die Geschäftsführerin ihre Arbeitskraft schulde. Stehe es auch in ihrem Belieben, Hilfskräfte für ihre Tätigkeit heranzuziehen, so gebiete es schon ihre Stellung, dass sie die von einem ordentlichen Geschäftsführer zu erwartende Arbeitskraft sowie ihre Kenntnisse der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen habe. Auf Grund der Art der Tätigkeit der Geschäftsführerin werde eine faktische Eingliederung in den betrieblichen Ablauf gefordert, und zwar in zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht. Die Geschäftsführerin erhalte für ihre Tätigkeit einen fixen Jahresbezug in Höhe von S 1,040.800,--. Dass darüber hinaus auch eine gewinnabhängige Tantieme vereinbart sei, stelle noch kein Unternehmerrisiko dar. Überdies habe die Geschäftsführerin gemäß dem Geschäftsführervertrag Anspruch auf Spesenersatz für notwendige Geschäftsreisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Im Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, hat der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes auf Aufhebung bestimmter, auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen abgewiesen. Er hat dazu u.a. ausgeführt, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren würden und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar seien. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gezeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, würden vor allem folgende gehören: fixe Arbeitszeit, fixer Arbeitsort, arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften wie Abfertigungs- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz, sowie die Heranziehung von Hilfskräften in Form der Delegierung von bestimmten Arbeiten (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2001, Zl. 2001/14/0194).

Insgesamt stellt somit das in § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 für wesentlich beteiligte Gesellschafter normierte Vorliegen der sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses - abgesehen vom hinzuzudenkenden Merkmal der Weisungsgebundenheit - vor allem auf die Kriterien der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Kapitalgesellschaft und das Fehlen eines Unternehmerwagnisses ab.

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers ist gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für die Eingliederung (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2001/14/0194).

Entgegen der Beschwerdeansicht ist die zivilrechtliche Einordnung des Leistungsverhältnisses eines wesentlich Beteiligten einer Kapitalgesellschaft zu dieser für die Beurteilung des Vorliegens von Einkünften nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 irrelevant (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2002, Zl. 2001/14/0073). Dass die Tätigkeit der Geschäftsführerin "frei von persönlicher Abhängigkeit" ausgeübt werden dürfe, versteht sich angesichts der Weisungsungebundenheit von selbst.

Eine Tätigkeit im Sinn des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 kann auch dann gegeben sein, wenn auf sie arbeitsrechtliche Vorschriften, wie etwa die Abfertigungs- oder die Urlaubsregelung oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, keine Anwendung finden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2001, Zl. 2001/14/0077).

Die Beschwerde tritt der behördlichen Ansicht nicht entgegen, dass die Geschäftsführerin die Aufgaben der Geschäftsführung faktisch wahrnimmt. Daher ist - wie oben ausgeführt - von einer Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin auszugehen. Dabei kommt dem Umstand, dass die Geschäftsführerin sich vertreten lassen kann - wie gleichfalls bereits ausgeführt wurde -, keine Bedeutung zu. Auf Grund der Weisungsungebundenheit gilt dies auch für die von der Beschwerde angesprochene "Unterwerfung unter die betrieblichen Ordnungsvorschriften" und "Unterwerfung unter die betriebliche Kontrolle". Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass dies an der grundsätzlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsführerin gegenüber der Gesellschaft nichts ändert.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der persönlichen Geschicklichkeit sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob den Steuerpflichtigen tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft. Von Bedeutung ist noch das Merkmal der laufenden (wenn auch nicht notwendig monatlichen) Entlohnung.

Unbestritten bezog die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin eine erfolgsunabhängige jährliche Vergütung. Soweit mit der Auszahlung des Geschäftsführungsbezuges die Liquiditätslage der Gesellschaft angesprochen wird, ist dem zu entgegnen, dass das Liquiditätsrisiko auch andere Gläubiger der Gesellschaft trifft. Im Übrigen kommt es - wie bereits dargelegt - auf die tatsächlichen Verhältnisse an; dass die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich ein Unternehmerwagnis getragen hätte, kann weder den behördlichen Feststellungen noch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin entnommen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof kann somit zusammenfassend nicht finden, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall die Betätigung der Geschäftsführerin zu Unrecht als solche im Sinn des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und daraus die Rechtsfolgen hinsichtlich Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag gezogen habe.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Wien, am 2. Juli 2002