TE Vwgh Erkenntnis 2002/7/4 2000/11/0162

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des D in W, vertreten durch Mag. Werner Suppan, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Huttengasse 71-75, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 3. Mai 2000, Zl. 779160252-1111/95/00, betreffend Eignung zum Wehrdienst, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 30. Jänner 1996 wurde der Beschwerdeführer für "TAUGLICH" befunden.

Mit Schreiben vom 14. September 1999 ersuchte der Beschwerdeführer das Militärkommando Wien unter Berufung auf einen Befund eines Facharztes für Orthopädie (Dr. N.) um eine "nochmalige Untersuchung".

Nach Befürwortung einer neuerlichen Stellung des Beschwerdeführers durch den Sanitätsoffizier des Militärkommandos Wien (Aktenseite 2) wurde der Beschwerdeführer am 17. November 1999 einer neuerlichen Stellung unterzogen, die Stellungskommission fasste jedoch keinen Beschluss, weil sie weitere Ermittlungen für notwendig hielt.

Im Verwaltungsakt erliegt ein Befundbericht der Orthopädischen Ambulanz des Heeresfachambulatoriums vom 30. November 1999 mit folgendem Wortlaut (Aktenseite 7):

"Patient gibt rezidiv. belastungsabh. Schmerzen im Lendenbereich an, die seit etwa 5 Jahren bestehen; zusätzlich treten vorwiegend nachts Schmerzen in bden Beinen auf, die sich vom Fußrücken an der Vorderseite des Beines bis knapp oberhalb des Knies erstrecken

Klinik: Gangbild harmonisch, ZFG möglich, FBA 20 cm, WS klinisch im Lot, klinisch Beckenschiefstand li. + 1 cm, Seitenneigung - Rotation frei, DMS UE o.B., Reflexe UE lebhaft seitengleich, DS 5 cm lateral des ISG bds.,

DS paravert. L3-L5 bds.,

SSF bds

Rö: (M. WISNIEWSKI, 3. März 1988): LWS, BÜ im STEHEN:

     LWS:  Streckfehlhaltung des thoraco-lumbalen Übergangs,

Osteochondrose L5/S1 Schmorrlsche Dysplasie

     BÜ:     Darmbeinschaufel li. um 1,5 cm und Fermurkopf li.

1 cm höher als re.

     Dg:      SSF bds., Beckenschiefstand, Schmorrlsche Dysplasie,

Beinlänggendifferenz, Ischiolumbalgie (handschriftlich ist hier noch "Senkspreizfüße beiderseits" hinzugefügt.)

Beurteilung: wir empfehlen aus orthopädischer Sicht WZ 4"

Im Verwaltungsakt erliegt weiters ein Schreiben des Leitenden Arztes der Stellungskommission vom 17. Dezember 1999, in dem der Beschwerdeführer als geeignet bezeichnet wird. Als Diagnose sind handschriftlich "Senk-Spreizfuß bds., Lumboischialgie bei Beinlängendifferenz und M. Scheuermann" vermerkt (Aktenseite 8).

Mit Schreiben vom 25. Jänner 2000 verständigte das Militärkommando Wien den Beschwerdeführer vom "Ergebnis der Beweisaufnahme" und gab ihm Gelegenheit, zur zusätzlich durchgeführten Untersuchung im Heeresfachambulatorium vom 30. November 1999 (Wiedergabe der oben zitierten Diagnose), mit der Ankündigung, auf Grund dieses "Sachverhaltes" sei der Beschluss "TAUGLICH" vorgesehen, Stellung zu nehmen.

In einer dazu erstatteten Stellungnahme brachte der Beschwerdeführer vor, er habe, wie bereits erwähnt, auch in der Nacht Schmerzen, wenn er etwas Schweres hebe, bekomme er sofort Kreuz- und Beinschmerzen. Beigelegt war der Stellungnahme ein Befund Dris. N. vom 7. Februar 2000, in dem folgende Diagnose festgehalten ist (Aktenseite 10):

"Diagnose

Senkspreizfüße

rezid. Lumboglutelagie (Faktoren: Beinlängendifferenz, Osteochondrosen L4/5 u. L5/S1, Hyperlordose LWS, Schmorl'sche Dysplasie)"

Ausgeführt wurde zusammenfassend, es müsse angesichts der bevorstehenden Einberufung zum Wehrdienst festgehalten werden, dass eine herabgesetzte Belastbarkeit für den Wehrdienst vorliege und dies, "falls er überhaupt für tauglich befunden werden sollte", bei der späteren Zuteilung (des Beschwerdeführers) beim Heer berücksichtigt werden müsste.

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 3. Mai 2000 wurde auf Grund des Beschlusses der Stellungskommission vom 25. April 2000 gemäß § 15 Abs. 1 und § 23 Abs. 2 des Wehrgesetzes 1990 (WG) die Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst mit dem Beschluss "TAUGLICH" festgestellt. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei am 17. November 1999 bei der Stellungskommission des Militärkommandos Wien der Stellung unterzogen worden. Dabei sei beim Beschwerdeführer eine lablie arterielle Ruhe-Hypertonie festgestellt worden. Die zusätzlich durchgeführte Facharztuntersuchung im Heeresspital Wien (Orthopädische Ambulanz) vom 30. November 1999 habe folgenden Sachverhalt ergeben:

Rezidivierende belastungsabhängige Schmerzen im Lendenbereich, zusätzlich vorwiegend nachts Schmerzen in beiden Beinen;

Röntgen (M. Wisniewski, 3. März 1988): Lendenwirbelsäule,

Beckenübersicht im Stehen:

Lendenwirbelsäule: Streckfehlhaltung des thoraco-lumbalen Überganges, Ostechondrose L5/S1, Schmorrlsche Dysplasie;

Beckenübersicht: Darmbeinschaufel links um 1,5 cm und Fermurkopf links 1 cm höher als rechts;

Diagnose: Senkspreizfuß beidseits, Beckenschiefstand, Schmor'lsche Dysplasie, Beinlängendifferenz, Ischiolumbalgie;

Befund Dr. NEUCHRIST, FA für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 07 02 2000:

Diagnose: Senkspreizfüsse rezidifierende Lumboglutelagie (Faktoren: Beinlängendifferenz, Osteochondrosen L4/5 u. L5/S1, Hyperlordose LWS, Schmor'lsche Dysplasie"

Nach Wiedergabe des weiteren Verwaltungsgangs und der einschlägigen Rechtslage wurde ausgeführt, die Behörde folge dem amts- und fachärztlichen Befund der Orthopädischen Ambulanz des Heeresspitals Wien vom 30. November 1999 sowie dem vom Beschwerdeführer beigebracht Befund Dris. N. vom 7. Februar 2000, "als auch den im Rahmen des Stellungsverfahrens erhobenen Diagnosen". Auf Grund der festgestellten Diagnosen bestünden aus militärärztlicher Sicht für die Leistung des Grundwehrdienstes gesundheitliche Einschränkungen, welche bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers berücksichtigt würden. Er sei eingeschränkt heranziehbar in Bezug auf seine Dienstfähigkeit und bei entsprechender Bedachtnahme auf diesen Umstand sei eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes auszuschließen, weil auf seinen eingeschränkten Gesundheitszustand und die damit verbundene eingeschränkte Dienstfähigkeit bei seiner Verwendung Rücksicht genommen werde. Die bei ihm festgestellten objektiven Gesundheitseinschränkungen seien nach Art und Ausprägung aus militärmedizinischer Sicht nicht als so erheblich einzustufen, dass ihm die Ausübung einer Soldatenfunktion nicht zugemutet werden könnte. Es könne ihm also insbesondere des Bedienen einer Waffe - zumindest einer Handfeuerwaffe - und die physische und psychische Belastbarkeit für jene militärischen Funktionen, für die auch ein Minimum an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erforderlich ist, zugemutet werden. Die beim Beschwerdeführer "festgestellten Diagnosen" könnten nach Art, Grad, Schwere und Ausprägung sowohl alleine als auch im "medizinischen Gesamtbild" keine Untauglichkeit begründen. Mit diesen Gesundheitseinschränkungen könnten dem Beschwerdeführer die Ausübung und die hiezu erforderliche Ausbildung zu einer Funktion mit einem Mindestmaß einer militärischen Komponente deshalb zugemutet werden, weil diese Gesundheitseinschränkungen nicht von vornherein ausschlössen, dass sich der Beschwerdeführer zumindest kurzzeitig rasch in Bewegung setze, erforderlichenfalls Deckung nehme und von der Handfeuerwaffe Gebrauch mache. Gemäß § 10 ADV sei sichergestellt, dass der Beschwerdeführer während der Leistung des Präsenzdienstes auf Grund der truppenärztlichen Untersuchungen nur für jene Funktionen herangezogen werde, für die er auch die Dienstfähigkeit aufweise. In seinem Fall werde daher der Truppenarzt anlässlich der Einstellungsuntersuchung festlegen, ob und gegebenenfalls von welchen Ausbildungsvorhaben der Beschwerdeführer auf Grund seines Gesundheitszustandes zu befreien sei. In diesem Sinn seien die im Stellungsuntersuchungsergebnis enthaltenen "Ausnahmeprofile" nur eine Empfehlung an den Truppenarzt, den Beschwerdeführer für bestimmte enthaltene militärische Ausbildungsvorhaben vom Heben, Stehen, Laufen und Springen zu befreien. Dies gelte insbesondere für den Einwand des Beschwerdeführers, dass er sofort Kreuz- und Beinschmerzen bekomme, wenn er etwas Schweres heben müsste.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Im Beschwerdefall ist das WG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 87/2000 maßgeblich. Die einschlägigen Bestimmungen lauten (auszugsweise):

"Aufnahmebedingungen

§ 15. (1) In das Bundesheer dürfen nur österreichische Staatsbürger einberufen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung besitzen.

...

Aufgaben der Stellungskommissionen

§ 23. ...

(2) Die Stellungskommissionen haben die Eignung der im Abs. 1 genannten Personen zum Wehrdienst auf Grund der zur Feststellung dieser Eignung durchgeführten ärztlichen und psychologischen Untersuchungen mit einem der folgenden Beschlüsse festzustellen:

'Tauglich', 'Vorübergehend Untauglich', 'Untauglich'. Erscheint für diese Feststellung eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so sind die im Abs. 1 genannten Personen von den Stellungskommissionen einer solchen Untersuchung zuzuführen. Zu den Beschlüssen der Stellungskommission bedarf es der Anwesenheit aller Mitglieder oder der nach § 22 Abs. 2 an ihre Stelle tretenden Ersatzmitglieder und der Mehrheit der Stimmen. Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss bedarf jedoch der Zustimmung des Arztes.

..."

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 89/11/0072, näher dargelegt hat, sollen Personen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen im Bundesheer in Betracht kommen, als "Tauglich" qualifiziert und gemäß § 44 Abs. 2 zweiter Satz WG ihrer allenfalls eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechend im Bundesheer eingesetzt werden. In weiterer Folge hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. November 1989, Zl. 89/11/0105, klargestellt, dass ein Stellungspflichtiger, der auf Grund seines körperlichen und geistigen Zustandes überhaupt keine militärische Ausbildung erfahren und demnach überhaupt keinen militärischen Dienst verrichten kann, nicht zum Wehrdienst geeignet ist. Der Umstand, dass eine bestimmte Person zu irgendwelchen Dienstverrichtungen im Bundesheer in der Lage ist, bewirkt nach der Judikatur noch nicht ihre Tauglichkeit im Sinne des WG. Der Dienst im Bundesheer umfasst jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinn ist § 15 Abs. 1 WG zu verstehen. Dies bringt die Anforderung mit sich, dass der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof schließlich in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 1997, Zlen. 97/11/0208, 0270, näher ausgeführt hat, beschränkt sich die im Lichte der bereits zitierten Rechtsprechung geforderte körperliche Leistungsfähigkeit auf das Bedienen einer Waffe und das Aufbringen eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit, um die Grundausbildung zu absolvieren. In diesem Erkenntnis wurde auch klargestellt, dass es nicht ausreicht, wenn ein Stellungspflichtiger ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann, um eine Waffe bedienen zu können, um bereits seine Tauglichkeit zu begründen, weil der Wehrpflichtige der Beweglichkeit und Kraftanstrengung nicht nur bedarf, um die Waffe zu bedienen, sondern "in erster Linie" um die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten.

Ein auf "Tauglich" lautender Beschluss der Stellungskommission bedarf gemäß § 23 Abs. 2 letzter Satz WG der Zustimmung des Arztes. Die einem solchen Beschluss zu Grunde liegende Beurteilung muss erkennen lassen, aus welchem Grund der Arzt der Auffassung ist, der Stellungspflichtige besitze die notwendige körperliche und geistige Eignung im oben beschriebenen Sinn. Dies erfordert in Fällen, in denen Krankheitszustände oder Gebrechen festgestellt werden, welche die mögliche Kraftanstrengung und Beweglichkeit - aus welchen Gründen immer - beeinträchtigen, nachvollziehbare Ausführungen dazu, in welchem Ausmaß der Stellungspflichtige auf Grund seines festgestellten Gesundheitszustandes in der Kraftanstrengung und Beweglichkeit gehindert ist. Ohne derartige Feststellungen ist eine Klärung der Frage, ob der Stellungspflichtige einen Gesundheitszustand aufweist, bei dem es ihm noch möglich ist, die oben umschriebene Kraftanstrengung und Beweglichkeit aufzubringen, die eine zumindest eingeschränkte militärische Ausbildung voraussetzt, nicht möglich.

Eine derartige Begründung fehlt im vorliegenden Fall. Auf Grund welcher Erwägungen der ärztliche Sachverständige der Stellungskommission, der den Beschwerdeführer ohne weitere Ausführungen für geeignet befand, trotz der beim Beschwerdeführer auch nach der Diagnose der ärztlichen Sachverständigen der Stellungskommission gegebenen gesundheitlichen Einschränkungen im Bereich seiner Wirbelsäule zur Bejahung seiner Eignung zum Wehrdienst gelangte, ist aus den vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehbar. Es ist im Beschwerdefall auch nicht etwa notorisch, dass ein Stellungspflichtiger, der gesundheitliche Beeinträchtigungen wie der Beschwerdeführer aufweist, dennoch eine für eine eingeschränkte militärische Ausbildung noch ausreichende körperliche Eignung besitzt.

Der auf "Tauglich" lautende Beschluss der Stellungskommission beruht somit, berücksichtigt man den oben geschilderten Gang des Verwaltungsverfahrens, auf einer nicht nachvollziehbaren ärztlichen Beurteilung.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Soweit im Übrigen die belangte Behörde in ihrer umfangreichen Gegenschrift abschließend ausführt, nach ihrer Ansicht liege "weder ein formeller noch ein materieller Ermessensfehler vor", ist ihr zu entgegnen, dass die daraus hervorleuchtende Rechtsansicht, die Beurteilung der Eignung eines Stellungspflichtigen zum Wehrdienst erfolge im Rahmen von behördlichem Ermessen, grundlegend verfehlt ist.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II. Nr. 501.

Wien, am 4. Juli 2002