TE Vwgh Erkenntnis 2002/7/25 98/07/0073

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde der WIENSTROM GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Gernot Hain, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, Hauptplatz 14, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 25. März 1998, Zl. WA1-33.896/10-98, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk B war zu Postzahl 6 für das Zisterzienserstift H das Wasserbenutzungsrecht für eine Wasserkraftanlage an der T eingetragen. In der Anlagenbeschreibung der Wasserbucheintragung heißt es, dass die Stauanlage für die gegenständliche Wasserkraftanlage und für das an dem selben Werkskanal gelegene untere Nachbarwerk Postzahl 8 die ortsübliche Bezeichnung "R" trägt. In den Bestimmungen über die Erhaltungspflicht war bei dieser Wasserbucheintragung vermerkt, dass der Unterlieger Postzahl 8 zu den Erhaltungskosten des gemeinsamen Wehres zwei Drittel beizutragen hat.

Nachdem das Zisterzienserstift H auf dieses sein Wasserbenutzungsrecht verzichtet hatte, wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B (BH) vom 9. Juli 1974 das Erlöschen dieses Wasserbenutzungsrechtes aus dem Grunde des § 27 Abs. 1 lit. a WRG 1959 festgestellt und wurden gemäß § 29 Abs. 1 leg. cit. letztmalige Vorkehrungen vorgeschrieben.

Nachdem die Marktgemeinde T mit einer Erklärung vom 15. Mai 1975 im Sinne des § 29 Abs. 3 WRG 1959 die Übernahme der vorhandenen Wasserbauten aus dem Wasserbenutzungsrecht Postzahl 6 begehrt und sich zu deren Erhaltung und Wartung verpflichtet hatte, änderte die BH mit einem auf § 68 Abs. 2 AVG gestützten Bescheid ihren nach § 29 WRG 1959 erlassenen Bescheid vom 9. Juli 1974 dahin ab, dass die Marktgemeinde T zur Durchführung der neu formulierten letztmaligen Vorkehrungen verpflichtet wurde. Mit Überprüfungsbescheid vom 28. Juli 1975 wurde von der BH unter Berufung auf § 121 WRG 1959 in Verbindung mit § 29 Abs. 4 leg. cit. festgestellt, dass den in ihrem Bescheid vom 26. Mai 1975 enthaltenen behördlichen Anordnungen von der Marktgemeinde T als der hiezu Verpflichteten im vollen Umfang entsprochen worden sei.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 1986 teilte Dipl. Ing. X. der BH mit, die alte "an der PZ 6 gelegene" Wasserkraftanlage erworben und revitalisiert zu haben, woraufhin er von der BH mit Bescheid vom 9. Dezember 1986 gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 zur Stellung eines Ansuchens auf wasserrechtliche Bewilligung oder zur Beseitigung der bereits hergestellten Anlage verhalten wurde.

Nach entsprechender Antragstellung durch Dipl. Ing. X. und Durchführung des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens erteilte die BH Dipl. Ing. X. mit Bescheid vom 18. August 1989 die wasserrechtliche Bewilligung dazu, Triebwasser im Ausmaß von 2,8 m3/s aus der Stauanlage "R" an der T zu entnehmen, zum Krafthaus abzuleiten, dort zum Antrieb von zwei Francis-Turbinen mit näher bezeichnetem Schluckvermögen und näher bezeichneter Leistung zum Zwecke der Erzeugung elektrischer Energie zu verwenden und das abgearbeitete Wasser wieder in die T rückzuleiten. Die Errichtung, der Betrieb und die Erhaltung (Instandhaltung) der Wasserkraftanlage und der hiefür erforderlichen Nebenanlagen habe nach Maßgabe der Projektsbeschreibung und der Projektsunterlagen zu erfolgen. Das "R", der Werkskanal und die T bis zu einem näher genannten Punkt sei zu einem Drittel vom Wasserberechtigten der mit diesem Bescheid bewilligten Wasserkraftanlage zu erhalten und instand zu halten. Auflagenpunkt 5. dieses Bewilligungsbescheides schrieb vor, dass nach dem "R" im Oberwerkskanal eine Messstrecke mit Streichwehr am rechten Ufer in näher dargestellter Weise anzuordnen sei. Mit Auflagenpunkt 7. des Bewilligungsbescheides wurde vorgeschrieben, dass "sämtliche Anlagenteile ('R', neu zu errichtende Streichwehranlage, Ober- und Unterwerkskanal, Grob- und Feinrechen, Turbinenanlage etc.)" so zu erhalten und zu bedienen seien, dass dadurch fremde Rechte nicht nachteilig beeinträchtigt werden. Das erteilte Wasserbenutzungsrecht wurde mit dem Eigentum an den zur Herstellung elektrischer Energie notwendigen Anlagenteilen verbunden.

Nachdem das "R" am 23. Dezember 1991 infolge eines Hochwasserereignisses gebrochen war, wurde in der Niederschrift über einen von der BH am 2. Jänner 1992 im Beisein des Dipl. Ing. X. und des Bürgermeisters der Marktgemeinde T unter Beiziehung eines Amtssachverständigen für Wasserbautechnik durchgeführten Ortsaugenschein unter anderem Folgendes festgehalten:

Das "R" sei "Bestandteil der Wasserbenutzungsrechte PZ 6 und 8", Wasserberechtigte dieser Wasserkraftanlagen seien hinsichtlich PZ 6 Dipl. Ing. X. und hinsichtlich PZ 8 eine näher genannte Gesellschaft. Die Erhaltungsverpflichtung an den Wehranlagen sei im Verhältnis 1 : 2 geregelt. Zufolge eines Vertrages mit der Gemeinde sei derzeit jedoch die Erhaltungsverpflichtung am "R" auf die Marktgemeinde T übergegangen. Der Amtssachverständige für Wasserbautechnik forderte zur Sicherstellung einer geringen Wasserführung im Werkskanal die Herstellung eines Leitdammes im Staubereich in näher bezeichneter Bauweise. Der Bürgermeister der Marktgemeinde T erklärte, dass diese Maßnahme unverzüglich in Auftrag gegeben werde, und berichtete gemeinsam mit Dipl. Ing. X. über den Plan der Errichtung einer Wassergenossenschaft, welche vermutlich schon die Neuerrichtung der Wehranlage finanzieren werde. Der Leiter der Amtshandlung erinnerte daran, dass Projektsunterlagen für die Neuerrichtung der Wehranlage der Wasserrechtsbehörde vorzulegen seien, und ordnete unter einem die vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik als erforderlich erachtete Maßnahme der Errichtung eines Leitdammes wegen Gefahr im Verzug gemäß § 31 Abs. 3 WRG 1959 der Marktgemeinde T gegenüber unmittelbar an.

Nachdem die Marktgemeinde T der BH am 27. Oktober 1992 mitgeteilt hatte, dass "in Erledigung des da. Auftrages vom 1992-01-02" die Reparatur am 22. Oktober 1992 beendet und die Wehranlage wieder in Betrieb genommen worden sei, und Dipl. Ing. X. mit Schreiben vom 3. November 1992 den Abschluss des mit Bescheid vom 18. August 1989 bewilligten Bauvorhabens bekannt gegeben hatte, wurde vom NÖ. Gebietsbauamt II über Auftrag der BH eine Überprüfung vorgenommen, über deren Ergebnis der BH mit Schreiben vom 23. Dezember 1992 Folgendes berichtet wurde:

Die Stauanlage ("R") in der T sei wieder hergestellt und als Klappenwehr ausgestaltet worden, welches hydraulisch bedienbar sei. Nach Angaben des Dipl. Ing. X. seien die Abmessungen laut den Eintragungen im Wasserbuch eingehalten worden. Da die Stauanlage wieder in Betrieb sei, könnten die aufgetragenen Maßnahmen vom 2. Jänner 1992 als gegenstandslos betrachtet werden. In den Oberwerkskanal sei kurz nach der Ausleitung eine Durchflussmessanlage eingebaut worden und dabei auch ein Grobrechen mit automatischem Räumschild vorhanden. Diese Messeinrichtung steuere die davor liegende Einlaufschütze, wodurch erreicht werde, dass nur die genehmigte Wassermenge in den Oberwerkskanal abgeleitet werde. Da den offenen Auflagen des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides entsprochen worden sei, bestehe gegen die Erlassung des Überprüfungsbescheides nach Vorliegen der Projektsunterlagen grundsätzlich kein Einwand, wobei durch die Wasserrechtsbehörde allerdings auch geprüft werden sollte, ob der Einbau der Stauklappe einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürfe, wobei aus fachlicher Sicht zu fordern sei, dass eine Nachverhaimung der Anlage erfolge.

Mit Schreiben vom 21. April 1993 setzte die BH Dipl. Ing. X. von diesem Überprüfungsergebnis in Kenntnis und forderte ihn unter Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme dazu auf, für die als bewilligungspflichtige Abänderung anzusehende Herstellung der Stauanlage als Klappenwehr nachträglich um wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. Dipl. Ing. X. nahm dahin Stellung, dass er zum Einen nicht Eigentümer der Stauanlage "R" sei und dass seiner Information nach über diese Stauanlage ohnehin ein Bewilligungsverfahren bereits abgeführt worden sei, in welchem Falle sich ein weiteres Bewilligungsverfahren erübrige.

Mit Bescheid vom 15. Juni 1993 verpflichtete die BH Dipl. Ing. X., innerhalb von drei Monaten nach Bescheidzustellung um die Erteilung einer nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung für die Abänderung des Dipl. Ing. X. mit Bescheid vom 18. August 1989 verliehenen Wasserbenutzungsrechtes "infolge der Neuerrichtung der Stauanlage 'R' und deren Ausbildung als Klappenwehr" anzusuchen oder die bereits vorgenommene Abänderung innerhalb der genannten Frist zu beseitigen. In der Begründung dieses Bescheides heißt es, der Einbau einer Stauklappe in das Wehr stelle eine wasserrechtlich bewilligungspflichtige Änderung im Sinne des § 9 Abs. 2 WRG 1959 dar, für welche ein Ansuchen um Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde nicht eingelangt sei. Von einer Instandsetzung im Sinne der bloßen Erhaltung einer bestehenden Anlage könne nur dann gesprochen werden, wenn aus dem Projekt auch die Dimensionen der Anlage mit Sicherheit entnommen werden könnten, was hier nicht der Fall sei. Dipl. Ing. X. sei als "Eigentümer (zu einem Drittel)" der Stauanlage verpflichtet, um die Bewilligung der Änderung der seiner Wasserbenutzung dienenden Anlage anzusuchen. Die von der Marktgemeinde T übernommene Erhaltungsverpflichtung könne daran nichts ändern, weil sie sich eben bloß auf die Erhaltung, nicht aber auf eine Änderung der Anlage beziehe. Die Anlage in der nunmehr bestehenden Form stelle sich als eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 dar, sei aber einer wasserrechtlichen Bewilligung grundsätzlich zugänglich.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung bestritt Dipl. Ing. X., dass die Wehranlage durch das Hochwasserereignis zerstört worden sei, und brachte vor, dass es sich lediglich um eine Beschädigung gehandelt habe, welche eine Reparatur der Anlage erforderlich gemacht habe. Für den Austausch schadhafter Teile einer bereits bestehenden Anlage bedürfe es keiner wasserrechtlichen Bewilligung. Von den zwei bestehenden Verschlussorganen sei lediglich ein Verschlussorgan erneuert worden, ohne dass sonstige Veränderungen hinsichtlich der Stauhöhe, der Wasserführung oder der Bausubstanz vorgenommen worden seien. Das Stauziel sei gleich geblieben, die Dimension der Ersatzklappe sei unverändert geblieben und die eingesetzte Wehrklappe weise überdies eine gleichartige Wölbung wie die bestehende Klappe auf. Nur die Art der Klappenbetätigung sei geringfügig verändert worden. Eine Reparatur der schon vor Eintritt des Hochwasserereignisses sanierungsbedürftig gewesenen Klappe hätte höhere Kosten erfordert als der Einbau einer neuen Klappe mit sich gebracht habe. Zudem entspreche die neu eingebaute Klappe dem heutigen Stand der Technik. Worin die vom Gesetz in der Bestimmung des § 9 Abs. 2 WRG 1959 geforderten Voraussetzungen liegen sollten, werde von der BH nicht begründet.

Mit einem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben vom 12. Juli 1993 wurde von der Direktion der Wiener Stadtwerke-Elektrizitätswerke für die vor dem Verwaltungsgerichtshof zunächst beschwerdeführende Partei Stadt Wien unter Berufung auf § 22 WRG 1959 angezeigt, dass sie die technischen Einrichtungen zur Stromerzeugung des Kleinwasserkraftwerkes von Dipl. Ing. X. rechtsgeschäftlich erworben habe und diese Anlage im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreibe.

Eine von der belangten Behörde an die beschwerdeführende Partei daraufhin gerichtete Anfrage, ob die von Dipl. Ing. X. gegen den Bescheid der BH vom 15. Juni 1993 erhobene Berufung aufrecht erhalten werde, wurde von der beschwerdeführenden Partei mit der Erklärung beantwortet, dass die von Dipl. Ing. X. erhobene Berufung nicht zurückgezogen werde.

Die belangte Behörde richtete sodann unter Darstellung der Vorgeschichte einen Begutachtungsauftrag an ihren Amtssachverständigen für Wasserbautechnik, welchem dieser nach Vornahme eines Ortsaugenscheins mit folgenden Ausführungen nachkam:

Die Wehranlage bestehe aus einem betonierten festen Wehrkörper mit Wehrwangen und Wehrpfeiler. Auf dem Wehrkörper sei eine etwa 15 m lange, hydraulisch umlegbare Wehrklappe angebracht. Linksufrig schließe nach dem Wehrpfeiler ein etwa drei Meter breiter Grundablass (hölzerne Hubschützentafel) an. An den Wehrwangen und im Wehrpfeiler befänden sich diverse Einläufe, welche zur Steuerung des Wehrs "dienten bzw. dienen". An den Wehrwangen seien die Reste der alten Lagerhalterungen noch vorhanden. Im Unterwasserbereich schlössen Böschungssicherungen an die Wehrwangen an, das Tosbecken sei durch Steinschlichtungen und Pilotagen gesichert. Nach einer Beschreibung des Werkskanals und der Wasserkraftanlagen "PZ 6" und "PZ 8" und einer Zustandsbeschreibung der Anlagen, in deren Rahmen ausgeführt wird, dass im Anschluss an die Wehrwange die Böschungssicherung stark ausgewaschen und einer Sanierung bedürftig sei, wird in der gutachterlichen Stellungnahme ausgeführt, dass das jetzt bestehende "R" im Jahr 1943 als Segmentwehr errichtet worden sei. Von dieser Anlage bestünden noch die in Beton ausgeführten Teile, der Grundablass und das Einlaufbauwerk. Das Drucksegmentschütz sei im Jahr 1968 zerstört und wieder hergestellt, im Jahr "1992" abermals zerstört und im Anschluss daran als Klappenwehr hergestellt worden. Der Unterschied zwischen Segment- und Klappenverschluss könne aus näher angeschlossenen technischen Unterlagen ersehen werden und bestehe in technischer Hinsicht vor allem darin, dass die Lagerung des Verschlussorgans bei einer Klappe an der Wehrschwelle erfolge, bei einem Segment meist an der Wehrwange. Bei Überstau werde die Klappe überflossen und lege sich um, während beim Drucksegment eine Anhebung der Klappe über eine Schwimmersteuerung und ein Gegengewicht erfolgt sei, sodass die Klappe unterströmt worden sei. Das Klappenwehr sei als wesentlicher Bestandteil der Wehranlage "R" anzusehen. Änderungen träten vor allem in der Steuerung und Bedienung der Anlage auf, wobei nicht nachgewiesen sei, ob die Stauhöhe eingehalten werde. Durch die Überströmung der Klappe sei nicht auszuschließen, dass eine Veränderung des Angriffs auf das Tosbecken und die Böschung eintrete. Schäden an den Böschungssicherungen seien bereits ersichtlich. Nachteilige Änderungen für den Betrieb der Wasserkraftanlagen seien bei konsensgemäßem Betrieb nicht zu erwarten.

Mit Schreiben vom 25. August 1997 brachte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei und der Marktgemeinde T diese Ausführungen des Amtssachverständigen unter gleichzeitiger Darstellung der Vorgeschichte des "R" zur Kenntnis. Im Rahmen der Darstellung der Vorgeschichte findet sich auch die Bemerkung, dass von der Marktgemeinde T unter Vorlage von Planunterlagen um die wasserrechtliche Bewilligung für die Instandsetzung des "R" in Form der Errichtung eines Klappenwehrs angesucht, ein Bewilligungsverfahren über diesen Antrag aber nicht durchgeführt worden sei. Aus der Beschreibung der Dipl. Ing. X. erteilten wasserrechtlichen Bewilligung vom 18. August 1989 ergebe sich, dass die Wehranlage "R" nicht Bestandteil des mit diesem Bescheid verliehenen Rechtes sei, sondern bloß der Ausübung dieses Rechtes diene. Aus dem Löschungsbescheid vom 9. Juli 1974 und dem Abänderungsbescheid vom 26. Mai 1975 ergebe sich, dass die Wehranlage "quasi als rechtlicher Naturzustand eingerichtet" worden sei. Dies bedeute, dass die Wehranlage so zu erhalten gewesen sei, wie sie sich damals im Erlöschensbescheid präsentiert habe. Die vorgenommene Abänderung des Naturzustandes durch Einbau eines Klappenwehrs anstatt des bislang bestandenen Segmentwehrs sei als bewilligungspflichtige Maßnahme dann zu beurteilen, wenn sie im Vergleich zum bisherigen Naturzustand zu mehr als geringfügigen Änderungen führe, was insbesondere dann der Fall sei, wenn fremde Rechte oder öffentliche Interessen beeinträchtigt werden könnten. Der Amtssachverständige für Wasserbautechnik habe den Einbau eines Klappenwehrs anstatt des bislang bestandenen Segmentwehrs als grundsätzlich bewilligungspflichtige Maßnahme angesehen. Dies habe die Erforderlichkeit der Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages zur Folge. In diesem Verfahren habe zunächst geklärt werden müssen, wer der Verursacher der bewilligungspflichtigen Maßnahme sei, wer also das Klappenwehr eingebaut habe, weil in erster Linie der Verursacher der bewilligungslosen Neuerung verpflichtet werden solle. Als Verursacher gelte nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber auch der, der den bewilligungslosen Zustand aufrecht erhalte und seinen Nutzen daraus ziehe. Dies treffe in erster Linie für den Wasserberechtigten des Wasserrechtes "PZ 6", nämlich die beschwerdeführende Partei als unmittelbaren Unterlieger der Wehranlage zu. Die belangte Behörde beabsichtige daher, die beschwerdeführende Partei als Verursacher der Neuerung zu verpflichten, innerhalb einer angemessenen Frist von drei Monaten um wasserrechtliche Bewilligung für den Einbau des Klappenwehrs anzusuchen oder diese Neuerung zu beseitigen.

Die den Verfahrensparteien eingeräumte Gelegenheit, zu diesen Ausführungen Stellung zu nehmen, wurde sowohl von der Marktgemeinde T, als auch von der beschwerdeführenden Partei genutzt.

Die Marktgemeinde T legte unter anderem ihren wasserrechtlichen Bewilligungsantrag vom 5. März 1992 für die Instandsetzung des "R" vor und verwies darauf, dass von ihrem Projektanten bei einer Rücksprache mit einem Sachbearbeiter der belangten Behörde in Erfahrung gebracht worden sei, dass von diesem der Standpunkt vertreten werde, dass es sich bei den vorzunehmenden Arbeiten um eine Instandsetzung der Wehrklappe handle. Die Vorgangsweise der Marktgemeinde T gehe daher auf ein bestandenes Einvernehmen mit dem Sachbearbeiter der belangten Behörde zurück.

Die beschwerdeführende Partei verwies in ihrer Stellungnahme auf den Inhalt dieser Äußerung der Marktgemeinde T und machte erneut geltend, dass für eine bloße Reparatur eine wasserrechtliche Bewilligung nicht erforderlich sei. Das betroffene Gewässergrundstück stehe im Übrigen im Alleineigentum der Republik als öffentliches Wassergut, ohne dass aus dem Grundbuch ersichtlich wäre, dass die gegenständliche Wehranlage als Superädifikat im Eigentum eines Wassernutzungsberechtigten oder sonstigen Dritten stünde. Übertragen werden könne damit nur die Instandhaltungsverpflichtung, zu welcher eine Reparatur zähle. Sollte es sich um eine Neuerung handeln, müsste der Eigentümer den wasserrechtlichen Bewilligungsantrag stellen. Eine neuerliche Verhandlung vor Ort möge abgehalten und das vollständige Amtssachverständigengutachten zur Stellungnahme vorgelegt werden.

Mit dem nunmehr angefochtenen, der beschwerdeführenden Partei gegenüber ergangenen Bescheid traf die belangte Behörde ihre Entscheidung mit folgendem Spruch:

"Bescheid

Über die Berufung der Wiener Stadtwerke (vormals Dipl. Ing. X., vertreten durch ...) gegen den Bescheid der (BH) vom 15. Juni 1993, ..., wird wie folgt entschieden:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird so abgeändert, dass er in seinem Spruch nunmehr wie folgt zu lauten hat:

Die Wiener Stadtwerke, Wienstrom, wird verpflichtet, innerhalb von 3 Monaten nach Zustellung dieses Bescheides unter Anschluss von Projektsunterlagen in 3-facher Ausfertigung, die der Bestimmung des § 103 WRG entsprechen, um Erteilung einer nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung für die Neuerrichtung der Stauanlage ('R') als Klappenwehr anzusuchen oder die bereits vorgenommene Abänderung innerhalb der genannten Frist zu beseitigen und die Wehranlage als Segmentwehr (so wie sie vor den Hochwasserereignissen im Dezember 1991 bestanden haben) wieder herzustellen."

Des Weiteren wird im Spruch die Bestimmung des § 103 WRG 1959 wiedergegeben und als Rechtsgrundlage die Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG genannt. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und der schon im Schreiben der belangten Behörde vom 25. August 1997 wiedergegebenen Vorgeschichte, der Ausführungen der gutachterlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und der schon im vorgenannten Schreiben angestellten Erwägungen ausgeführt, dass Instandhaltungsmaßnahmen nur solche seien, welche der Erhaltung und dem Betrieb der Anlage dienten, während weiter gehende Maßnahmen gemäß § 9 Abs. 1 WRG 1959 einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürften. Diese Vorschrift sei als Rechtsgrundlage der Bewilligungspflicht heranzuziehen und nicht jene des § 9 Abs. 2 WRG 1959, welche sich ausschließlich auf die Benutzung privater Tagwässer beziehe, von welchen aber beim T-Werkskanal nicht gesprochen werden könne, weil dieser in dem Bereich, in dem sich die Wehranlage "R" befinde, "öffentliches Wassergut" sei. Dass die Errichtung eines Klappenwehrs anstelle eines Segmentwehrs keine geringfügige Änderung sei, habe der Amtssachverständige für Wasserbautechnik in seinem Gutachten schlüssig dargestellt, weil durch die Überströmung der Klappe nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine Veränderung des Angriffes auf das Tosbecken und die Böschung eintreten würde, wobei bereits Schäden an der Böschungssicherung ersichtlich seien. Da sich der Einbau des Klappenwehrs, weil sich eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen sowie fremder Rechte durch diesen Einbau nicht ausschließen lasse, als eine über eine bloße Instandhaltung hinaus gehende Maßnahme darstelle, bedürfe es nicht einer Untersuchung der Frage, ob eine rechtsgültige Verpflichtung der Marktgemeinde T bestanden habe, welche die übrigen Wasserberechtigten von ihrer Instandhaltungspflicht enthoben hätte. Als Adressat eines gewässerpolizeilichen Auftrages komme in erster Linie der Verursacher in Betracht, als welcher auch anzusehen sei, wer den konsenslosen Zustand aufrecht erhalte und daraus Nutzen ziehe. Die beschwerdeführende Partei sei mit Schreiben vom 13. Jänner 1995 dazu befragt worden, ob sie als Rechtsnachfolger die Berufung von Dipl. Ing. X. gegen den Bescheid der BH aufrecht erhalte. Spätestens ab diesem Tag halte die beschwerdeführende Partei die konsenslose Neuerung wissentlich aufrecht und beziehe durch die Stromgewinnung mit der mit Bescheid vom 18. August 1989 bewilligten Anlage aus der konsenslosen Neuerung auch einen Nutzen. Eine Verpflichtung des derzeitigen Anlageninhabers als desjenigen, der den Nutzen aus der konsenslosen Neuerung ziehe, erscheine nicht nur rechtlich möglich, sondern sei auch sinnvoll und zweckmäßig. In dem von der BH zu führenden Bewilligungsverfahren könnte das neu zu verleihende Recht auch "mit der bisherigen Postzahl 6 (Bewilligungsbescheid vom 18. August 1989, ...)" verbunden werden. Dies sei zwar damals offenbar der Wunsch aller Beteiligten gewesen, es sei das Recht auch später vielfach als mit der "R Wehranlage" verbunden angenommen worden, im Bewilligungsbescheid vom 18. August 1989 sei diese Verbindung aber offenbar vergessen worden. Die beschwerdeführende Partei sei als Verursacher der Neuerung zu verpflichten gewesen, wobei hinsichtlich der Alternativverpflichtung zur Stellung eines Ansuchens um wasserrechtliche Bewilligung eine dingliche Wirkung des angefochtenen Bescheides angenommen worden sei. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung handle es sich bei einem dinglichen Bescheid um einen solchen, der zwar an eine bestimmte Person ergehe, sich jedoch auf eine bestimmte Sache derart beziehe, dass es lediglich auf die Eigenschaft der Sache und nicht auf die Eigenschaft der Person ankomme. Derartige Bescheide wirkten gegenüber jedermann, der entsprechende Rechte an der Sache habe. Als Anlagenbetreiber der von Dipl. Ing. X. übernommenen Anlage "PZ 6" sei die beschwerdeführende Partei auch in das Berufungsverfahren gegen den angefochtenen Bescheid eingetreten, weil Dipl. Ing. X. damals als Anlageninhaber des Rechtes "PZ 6" Berufung erhoben habe. Der Einwand der beschwerdeführenden Partei, dass die Gewässerparzelle öffentliches Wassergut sei, gehe ins Leere, weil die Republik Österreich zwar Eigentümerin der Wasserparzelle, nicht jedoch der darin befindlichen Wehranlage "R" sei. Diese Wehranlage und der dazugehörige Werkskanal dienten ausschließlich der ordnungsgemäßen Ausübung "der mit PZ 6 und 8 eingetragenen Wassernutzungsrechte".

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird Bescheidaufhebung mit der Erklärung begehrt, dass sich die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht darauf als verletzt erachtet, dass ihr ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht ein wasserpolizeilicher Alternativauftrag erteilt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die beschwerdeführende Partei hat im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekannt gegeben, dass in Umsetzung der im Jahre 1998 beschlossenen Ausgliederung der Wiener Stadtwerke das gesamte Vermögen des Teilunternehmens Wienstrom nach Maßgabe der Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes, BGBl. 1999 I/68, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die WIENSTROM GmbH übergegangen sei, was durch Vorlage von Firmenbuchauszügen dokumentiert wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der Wiener Stadtwerke und Änderung des allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. 1999 I/68, bewirkt die Einbringung des Vermögens der Wiener Stadtwerke mit den Teilunternehmen WIENSTROM, WIENGAS, WIENER LINIEN und BESTATTUNG WIEN als Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften oder Personenhandelsgesellschaften, deren Anteile unmittelbar oder mittelbar ausschließlich im Eigentum der Gemeinde Wien stehen, den Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Dies erfasst die eingebrachten Betriebsteile einschließlich aller dazugehörigen Rechte, Rechtsverhältnisse, Forderungen und Schulden, wie sie im Einbringungsvertrag umschrieben werden, und tritt mit der Eintragung der Übertragung des Betriebes oder Teilbetriebes in das Firmenbuch bei der aufnehmenden Gesellschaft ein.

Nach § 3 Abs. 2 des genannten Gesetzes liegt eine Einbringung im Sinn des Abs. 1 auch vor, wenn Vermögen, das im Wege einer Einbringung nach Abs. 1 erworben wurde, durch eine Gesellschaft, deren Anteile unmittelbar oder mittelbar ausschließlich im Eigentum der Gemeinde Wien stehen, als Sacheinlage in Kapitalgesellschaften oder Personenhandelsgesellschaften eingebracht wird.

Nach dem durch Firmenbuchauszüge dokumentierten Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dem die belangte Behörde auch nicht entgegen getreten ist, ist eine Gesamtrechtsnachfolge im Sinne der Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und 2 des genannten Gesetzes im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dahin eingetreten, dass alle Rechte, Rechtsverhältnisse, Forderungen und Schulden der beschwerdeführenden Stadt Wien aus ihrem Teilbetrieb Wiener Stadtwerke-Elektrizitätswerke auf die WIENSTROM GmbH übergegangen sind. Der nach den Bestimmungen des angeführten Gesetzes vorgesehene Rechtsübergang ist einer gesellschaftsrechtlichen Universalsukzession vergleichbar, für welche der Verwaltungsgerichtshof bereits klar gestellt hat, dass sie auch verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse erfasst und zur Rechtsnachfolge der Nachfolgegesellschaft in die Parteistellung der Vorgängergesellschaft führt, ohne dass es auf eine mit Grund und Boden verknüpfte "Dinglichkeit" des in der betroffenen Verwaltungsangelegenheit zu erlassenden oder erlassenen Bescheides ankäme (siehe das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1998, Slg. N.F. Nr. 14.901/A). Wie im Beschwerdefall des genannten Erkenntnisses hat der Verwaltungsgerichtshof auch im vorliegenden Beschwerdefall den dargetanen Rechtsübergang zur Kenntnis zu nehmen und hat ihn gemäß § 8 AVG in Verbindung mit § 62 Abs. 1 VwGG zum Anlass dafür genommen, die Nachfolgegesellschaft der ursprünglich beschwerdeführenden Stadt Wien nunmehr als beschwerdeführende Partei zu benennen.

Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb der entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Nach der Bestimmung des § 50 Abs. 1 WRG 1959 haben die Wasserberechtigten, sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen Anderer bestehen, ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, dass keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 ist nach ständiger Rechtsprechung die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, aber nicht erwirkt wurde, wobei es sich sowohl um völlig konsenslose als auch um bloß konsensüberschreitende Veränderungen handeln kann (vgl. für viele etwa das hg. Erkenntnis vom 21. März 2002, 2001/07/0174, mit weiteren Nachweisen).

Die zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens strittige Frage, ob es sich bei der Neugestaltung der Stauanlage als Klappenwehr gegenüber ihrem vorigen Bestand als Segmentwehr um eine eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 oder um eine den Rahmen der Erfüllung der Instandhaltungspflicht nach § 50 Abs. 1 WRG 1959 nicht sprengende Maßnahme gehandelt hat, war sachverhaltsbezogen danach zu beantworten, ob diese Maßnahme die Anlage quantitativ oder qualitativ in einer solchen Weise zu ändern geeignet war, mit welcher die bei einer Bewilligung zu beachtende Interessenlage berührt werden konnte (siehe das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1998, 97/07/0060). Zu lösen war diese Frage nur auf der Basis fachkundig getroffener Feststellungen. Der gutachterlichen Stellungnahme des von der belangten Behörde beigezogenen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik kann entnommen werden, dass die anders als bisher gestaltete Art des Wehres wegen der Möglichkeit einer Überströmung der Klappe und einer dadurch bewirkten Veränderung des Angriffes auf das Tosbecken und die Böschung Auswirkungen zeitigen könnte, mit welchen in rechtlicher Beurteilung solcher Auswirkungen die bei einer Bewilligung zu beachtende Interessenlage berührt wäre. Dieser Äußerung des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik, auf welche die belangte Behörde sich im angefochtenen Bescheid gestützt hat, ist die beschwerdeführende Partei nicht auf gleicher Ebene entgegengetreten. Dass die genannte Bekundung des Amtssachverständigen unschlüssig wäre, wird von der beschwerdeführenden Partei nicht aufgezeigt und ist auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde, die Ausgestaltung des Wehres als Klappenwehr anstelle des bestandenen Segmentwehres habe den Rahmen einer Instandhaltung im Sinne des § 50 Abs. 1 WRG 1959 überschritten und deshalb einer wasserrechtlichen Bewilligung bedurft, haftet die von der beschwerdeführenden Partei vermeinte Rechtswidrigkeit demnach nicht an.

Anders verhält es sich allerdings mit dem der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde gemachten Vorwurf der beschwerdeführenden Partei, dass nicht sie es gewesen sei, an welche der wasserpolizeiliche Alternativauftrag hätte gerichtet werden dürfen. Dieser Vorwurf erweist sich im Ergebnis unter mehreren Gesichtspunkten als berechtigt:

Dies beginnt schon damit, dass die belangte Behörde - wie sie dies in ihrer Gegenschrift in anderem Zusammenhang ohnehin erkannt hat - nicht berechtigt war, eine im erstinstanzlichen Verfahren als Adressaten des wasserpolizeilichen Auftrages nicht herangezogene Person im Berufungsverfahren zum Adressaten des Auftrages zu machen, weil der im Wasserrecht vorzufindende Grundsatz der "Dinglichkeit" und der daraus erfließenden Möglichkeit der Rechtsnachfolge in wasserrechtliche Rechtspositionen keinen Anwendungsbereich gegenüber Personen hat, denen wegen Übertretung der Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 WRG 1959 zu erteilen ist (siehe die hg. Erkenntnisse vom 11. Juli 1996, 93/07/0173, und vom 29. Juni 2000, 99/07/0176). Selbst wenn die beschwerdeführende Partei (der nach Maßgabe des Bundesgesetzes BGBl. 1999 I/68 erfolgte Rechtsübergang ist dabei allerdings im Grunde der Ausführungen des hg. Erkenntnisses vom 26. Mai 1998, Slg. N.F. Nr. 14.901/A, bedeutungslos) durch Aufrechterhaltung und Nutzung des als konsenslos zu beurteilenden Zustandes als Adressat eines wasserpolizeilichen Auftrages in Frage gekommen sein sollte, musste die Beschränkung der belangten Behörde als Berufungsbehörde auf die Sache des erstinstanzlichen Verfahrens es ihr verwehren, die beschwerdeführende Partei im Berufungsbescheid erstmals als Adressaten des wasserpolizeilichen Auftrages heranzuziehen.

Es hätte darüber hinaus aber auch bei gedanklichem Wegfall des Anlagenerwerbes durch die beschwerdeführende Partei ein gegenüber Dipl. Ing. X. aufrecht erhaltener wasserpolizeilicher Alternativauftrag der verwaltungsgerichtlichen Prüfung deswegen nicht standhalten können, weil sachbezogen als Adressat eines wasserpolizeilichen Auftrages im Beschwerdefall eben nicht allein der Träger der mit dem Bescheid der BH vom 18. August 1989 verliehenen wasserrechtlichen Bewilligung, sondern in gleicher Weise der Wassernutzungsberechtigte aus dem flussabwärts gelegenen Wasserkraftwerk "PZ 8" und erst recht die Marktgemeinde T in Betracht kam, welche es schließlich war, die den Neuerungstatbestand überhaupt primär gesetzt und damit vornehmlich und in erster Linie das Tatbestandselement der Übertretung der Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes im Sinne des § 138 WRG 1959 verwirklicht hat. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die belangte Behörde auch im angefochtenen Bescheid davon ausgeht, dass die Marktgemeinde T schon im März 1992 um wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung des Wehres als Klappenwehr unter Vorlage von Plänen angesucht hat, dass ein Bewilligungsverfahren über dieses Ansuchen aber nicht durchgeführt wurde. Was die Wasserrechtsbehörden im vorliegenden Fall dazu bewogen hatte, über einen eingereichten Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung durch das Rechtssubjekt nicht zu entscheiden, welches die betroffene Maßnahme gesetzt hatte, und statt dessen 15 Monate nach Antragstellung einem anderen, sich gegen seine Heranziehung sträubenden Rechtssubjekt einen wasserpolizeilichen Alternativauftrag mit dem Inhalt einer solchen Antragstellung zu erteilen, wie sie ohnehin schon lange Zeit vorlag, kann der Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Mai 1994, Slg. N.F. Nr. 14.056/A, grundlegend ausgeführt hat, ist der Wasserrechtsbehörde bei der Auswahl zwischen mehreren Personen, die eine eigenmächtige Neuerung vorgenommen haben, zwar nicht freies Belieben, jedoch Ermessen eingeräumt, welches im Sinne des Gesetzes zu handhaben ist. Weshalb eine solche Ermessensübung zur Heranziehung nur des Dipl. Ing. X. als Adressaten des wasserpolizeilichen Auftrages zu führen habe, wurde im erstinstanzlichen Bescheid weder unter Berücksichtigung des wasserbenutzungsberechtigten Unterliegers noch unter Berücksichtigung der unmittelbaren Tätereigenschaft der Marktgemeinde T (und erst recht des von ihr ohnehin gestellten Bewilligungsantrages) nachvollziehbar begründet.

Wenn die belangte Behörde hiezu in der Gegenschrift einwendet, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur ein Parteiwechsel im wasserpolizeilichen Auftragsverfahren nicht möglich sei, und in diesem Zusammenhang selbst auf das oben bereits genannte hg. Erkenntnis vom 11. Juli 1996, 93/07/0173, verweist, hat sie damit zwar recht, verkennt aber die rechtliche Konsequenz dieser Rechtsanschauung. Diese kann ja nicht darin bestehen, dass es bei einer erstinstanzlich verfehlterweise unterlassenen Übung und Begründung eines gebotenen Auswahlermessens nun einmal zu bleiben habe, sondern nur darin, dass ein solches erstinstanzliches Versäumnis mangels Möglichkeit einer erstmaligen Heranziehung einer Person als Adressaten eines wasserpolizeilichen Auftrages im Berufungsverfahren die Berufungsbehörde zwangsläufig dazu veranlassen muss, einen aus dem dargestellten Grund fehlerhaften erstinstanzlichen wasserpolizeilichen Auftrag zu beheben, um der Erstbehörde damit die Möglichkeit zu eröffnen, die Frage der Ermessensübung in der Auswahl des oder der Adressaten des wasserpolizeilichen Auftrages zu lösen und zu begründen (siehe hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2000, 99/07/0114).

Der angefochtene Bescheid erwies sich - vornehmlich schon aus den im hg. Erkenntnis vom 11. Juli 1996, 93/07/0173, angestellten Erwägungen - somit als inhaltlich rechtswidrig und war deshalb nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, was ein Eingehen auf die Verfahrensrüge der beschwerdeführenden Partei entbehrlich macht.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 25. Juli 2002