TE Vwgh Erkenntnis 2002/7/30 2000/05/0178

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde der Marktgemeinde Leopoldsdorf, vertreten durch den Bürgermeister, dieser vertreten durch Dr. Peter Getreuer, Rechtsanwalt in Wien III, Weyrgasse 6, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. Juni 2000, Zl. RU1-V-00057/00, betreffend Abweisung eines Bauansuchens (mitbeteiligte Partei: Josefine Abou-Harb in Leopoldsdorf, vertreten durch Dr. Josef W. Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat, Wiener Straße 36-38), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1/166, KG Rustenfeld. Daran grenzt ostseitig das Grundstück Nr. 1/165 und nordseitig das Grundstück Nr. 1/167 an. Letzteres steht im Eigentum der beschwerdeführenden Marktgemeinde. Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1/165 war laut Grundbuch bis zum 7. März 1997 T, die es sodann an B verkauft und übereignet hat.

Im Zuge einer Bauverhandlung betreffend die Kollaudierung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück der Mitbeteiligten am 9. November 1995 wurde festgestellt, dass an der seitlichen Grundgrenze eine Stützmauer (bewehrte Schalsteinmauer) errichtet worden war, für die keine Baubewilligung vorlag. Laut Vermessungsplan befindet sich die Mauer auf den Grundstücken Nr. 1/165 und 1/167.

Die mitbeteiligte Partei legte daraufhin dem Bürgermeister der Beschwerde führenden Marktgemeinde einen rechtskräftigen gerichtlichen Vergleich vor, den sie mit T vor dem Bezirksgericht Schwechat am 14. Oktober 1994 abgeschlossen hatte und dem auch die Ehegatten der Mitbeteiligten und von T beigetreten waren. Die Punkte 4. und 5. dieses Vergleiches lauteten:

"4.) Festgehalten wird, dass eine von der beklagten Partei (=Mitbeteiligte) errichtete Stützmauer laut Lageplan sich auf der Liegenschaft der Klägerin (=T) befindet. Die Klägerin ist mit dem Verbleib dieser Mauer auf ihrem Grundstück einverstanden und erhebt keine Forderung nach einem Abbruch dieser Mauer.

5.) Die beklagte Partei verpflichtet sich, den baulichen Zustand dieser Mauer zu erhalten, wobei ihr die Klägerin gestattet, nach einwöchiger Vorankündigung ihre Liegenschaft zu betreten bzw. das Betreten von beauftragten Professionisten zu gestatten."

Der Rechtsvertreter von T übermittelte dem Bürgermeister ein an die Mitbeteiligte gerichtetes Schreiben vom 15. November 1995, in welchem er erklärte, T werde im Sinne des abgeschlossenen Vergleiches, sofern ihr daraus kein Nachteil erwachse, ein auf baubehördliche Genehmigung der Mauer gerichtetes Ansuchen unterschreiben. Diese Erklärung wiederholte der Rechtsvertreter in einem an die beschwerdeführende Gemeinde gerichteten Schreiben vom 30. Mai 1996.

Am 3. Dezember 1997 fand eine baupolizeiliche Überprüfung des Grundstückes der Mitbeteiligten statt, deren Gegenstand wiederum unter anderem die Mauer war. Es wurde festgestellt, dass diese auf einem Betonfundament errichtet worden sei. Es seien Schalsteine mit einer Stärke von 15 cm verwendet worden, wobei drei Scharen übereinander errichtet worden seien. Das Grundstücksniveau westlich dieser Mauer liege in Höhe der Maueroberkante, das Grundstücksniveau östlich der Mauer liege knapp unter der Fundamentoberkante. Die sichtbaren Teile der Mauer seien nicht verputzt. Der bautechnische Sachverständige führte aus, dass für die Errichtung dieser Mauer ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich sei, da die Mauer derzeit als Sicherung gegen Abrutschen der Grundstücksteile westlich davon diene. Bei einer Höhe von 75 cm und bei der Ausführung mit einer Stärke von 15 cm sei eine entsprechende Stahlbewehrung sowie ein entsprechendes Fundament erforderlich.

Der Ehemann der Mitbeteiligten erklärte, dass an der Stelle der jetzigen Mauer früher eine Natursteinmauer bestanden habe. Diese sei abgetragen worden und auf seine Kosten die Schalsteinmauer errichtet worden. Er kündigte an, er werde um nachträgliche Baubewilligung ansuchen.

Mit einem am 1. Februar 1999 bei der Beschwerde führenden Gemeinde eingelangten Schreiben (datiert mit 4. Jänner 1999) ersuchte schließlich die Mitbeteiligte um die nachträgliche Baubewilligung für "eine Einfriedungsmauer" auf den Grundstücken Nr. 1/165, 1/166 und 1/167. Dem Ansuchen waren Baupläne sowie Grundbuchsauszüge beigeschlossen. Nach dem Einreichplan ist die Mauer ausschließlich auf den Grundstücken Nr. 1/165 (zum überwiegenden Teil) und 1/167 situiert. Nach der Schnittdarstellung befinden sich 90 cm unterhalb und 72cm oberhalb des Geländes.

Am 20. Mai 1999 erteilte der Bürgermeister der Mitbeteiligten einen Verbesserungsauftrag, mit dem sie darauf hingewiesen wurde, dass auf den Einreichplänen die Unterschriften der Grundeigentümer fehlten. Sie wurde aufgefordert, die unterfertigten Pläne bis zum 20. Juli 1999 nachzureichen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 1999 wies der Bürgermeister das Bauansuchen wegen der fehlenden Unterschriften der Grundeigentümer der Grundstücke Nr. 1/166 (richtig wohl: 1/165) und 1/167 in Anwendung des § 20 Abs 3 Nö. BauO ab.

Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Berufung. Darin vertrat sie im Wesentlichen die Auffassung, es liege auf Grund des gerichtlichen Vergleiches vom 14. Oktober 1994 und der darauf folgenden Erklärungen des Rechtsvertreters der T eine Zustimmung der Grundeigentümerin des Grundstückes Nr. 1/165 ohnehin vor. Im Übrigen sei die Natursteinmauer bereits vor zumindest 40 Jahren errichtet worden und handle es sich lediglich um die vor 15 Jahren erfolgte Sanierung einer bereits bestehenden Mauer. Zum Grundstück Nr. 1/167 brachte sie nichts vor.

In einer Ergänzung der Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, die in ihrem Fall lediglich drei Schalsteine hohe Mauer sei bewilligungsfrei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Gemeinde vom 13. Dezember 1999 wurde der Berufung keine Folge gegeben. In der Begründung wurde zunächst festgestellt, dass die auf Grund des Verbesserungsauftrages vom 20. Mai 1999 neuerlich eingereichten Baupläne wiederum keine Unterschrift der Eigentümer der Grundstücke Nr. 1/165 und 1/167 aufgewiesen hätten. Die Zustimmung des Grundeigentümers werde üblicherweise an einer im Rahmen der Legende vorgesehenen Stelle des Bauplanes erteilt. Sie müsse liquide nachgewiesen werden, also unzweifelhaft vorliegen und könne durch eine vollstreckbare Verpflichtung zur Duldung des Vorhabens ersetzt werden, für deren Nachweis entsprechende Dokumente vorzulegen seien. Die Erklärungen des Rechtsvertreters der T vom 15. November 1995 bzw. vom 30. Mai 1996 sowie dem gerichtlichen Vergleich vom 14. Oktober 1994 lasse sich jeweils nur entnehmen, dass T zur Leistung der Unterschrift bereit gewesen sei bzw. dass sie mit dem Verbleib der Mauer auf ihrem Grundstück einverstanden sei. Die Mitbeteiligte habe es offenbar verabsäumt, diese Unterschrift einzuholen. Das Vorbringen der fehlenden Bewilligungspflicht sei lediglich in einem Verfahren über den Abbruch der Mauer relevant, nicht aber im Bewilligungsverfahren.

Die Mitbeteiligte erhob Vorstellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung statt, behob den angefochtenen Bescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die beschwerdeführende Marktgemeinde zurück. In der Begründung bejahte die belangte Behörde zunächst die Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 2 BO. Es handle sich um eine Stützmauer, welche das Abrutschen von Grundstücksteilen des westlichen Grundstückes hintan halten solle und somit einer dementsprechenden statischen Ausführung bedürfe. Durch eine solche Stützmauer könnten Gefahren für Personen und Sachen oder ein Widerspruch zum Ortsbild entstehen sowie Anrainerrechte verletzt werden.

Die belangte Behörde vertrat jedoch die Auffassung, dass der gerichtliche Vergleich vom 14. Oktober 1994 eine vollstreckbare Verpflichtung des Grundeigentümers zur Duldung des Bauvorhabens darstelle. Diese Vereinbarung gelte auch für die Rechtsnachfolgerin B, da die seit Jahrzehnten auf fremdem Grund errichtete Mauer als Realservitut zu betrachten sei. Somit sei der Nachweis des Nutzungsrechte gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 lit. c BO erbracht worden und durch die abweisende Berufungsentscheidung seien Rechte der Mitbeteiligten verletzt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, wobei die beschwerdeführende Gemeinde zu ihrer Legitimation auf § 95 NÖ GemO verweist. Der Beschwerdepunkt wird wie folgt umschrieben:

"Der angefochtene Bescheid wird aber nur insoweit bekämpft, als die belangte Behörde die Zustimmung der Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1/165 gemäß § 18 Abs 1 Z. 1 lit. c NÖBO 1996 als erteilt ansieht."

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - wie auch die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist die Niederösterreichische Bauordnung 1996 auf Grund der Antragstellung durch die Mitbeteiligte am 1. Februar 1999 in der Stammfassung (im Folgenden: BO) anzuwenden (vgl. Art. II Z. 2 der Bauordnungsnovelle 1999, LGBl. 8200-3). Nach § 14 Z. 2 BO bedarf einer Baubewilligung die Errichtung von baulichen Anlagen, durch welche Gefahren für Personen und Sachen entstehen.

Zunächst ist festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht eine Bewilligungspflicht dieser Mauer angenommen hat. Aus dem sowohl von der Mitbeteiligten als auch von der belangten Behörde zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes herangezogenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. November 1992, Zl. 92/05/0146, ist für die Beurteilung dieser Frage zwar nichts zu gewinnen, weil diese Entscheidung gerade die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht einer Einfriedungsmauer offen gelassen hat (es wurde lediglich ausgesprochen, dass für einen Maschendrahtzaun nach der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 keine Bewilligung erforderlich sei); hier wurde aber vom bautechnischen Amtssachverständigen bestätigt, dass zur Errichtung einer Mauer, die nicht nur als bloße Einfriedung dienen sondern auch das Abrutschen von Grundstücksteilen verhindern soll, ein wesentliches Maß an bautechnischen (insbesondere statischen) Kenntnissen erforderlich ist. Die kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden steht außer Frage. Damit handelt es sich um ein Bauwerk im Sinne des § 4 Z. 3 BO bzw. eine bauliche Anlage nach § 4 Z. 4 BO. Dass davon Gefahren für Personen und Sachen ausgehen können, ergibt sich wiederum aus der hangstützenden Funktion der Mauer und den daraus resultierenden Anforderungen an die Standsicherheit. Somit ist die Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 2 BO gegeben.

Es steht fest, dass sich die gegenständliche Mauer zumindest teilweise (bzw. nach dem Einreichplan ausschließlich) auf den Grundstücken Nr. 1/165 und 1/167 befindet. Zustimmungserklärungen der aktuellen Grundstückseigentümer zur Bauführung konnte die Beschwerdeführerin nicht vorlegen.

§ 18 Abs. 1 Z. 1 BO lautet:

"§ 18

Antragsbeilagen

(1) Dem Antrag auf Baubewilligung sind anzuschließen:

1. Nachweis des Grundeigentums (Grundbuchsabschrift):

höchstens 6 Monate alt

oder

Nachweis des Nutzungsrechtes:

a)

Zustimmung des Grundeigentümers oder

b)

Zustimmung der Mehrheit nach Anteilen bei Miteigentum oder

              c)              vollstreckbare Verpflichtung des Grundeigentümers zur Duldung des Vorhabens."

Hinsichtlich des Grundstückes Nr. 1/165 ist der Mitbeteiligten der Nachweis des Nutzungsrechtes nicht gelungen.

Der bereits vor Einbringung des Bauansuchens dem Bürgermeister vorgelegte gerichtliche Vergleich vom 14. Oktober 1994 wurde nicht mit B, sondern noch mit T, der Voreigentümerin des Grundstückes Nr. 165/1, abgeschlossen. Dessen Punkt 4., 2. Satz enthält lediglich eine obligatorische Vereinbarung zwischen T und der Mitbeteiligten ("Die Klägerin ist mit dem Verbleib dieser Mauer auf ihrem Grundstück einverstanden und erhebt keine Forderung nach einem Abbruch dieser Mauer"), der auch deren Ehegatten beigetreten sind. Wenn man daraus eine vollstreckbare Verpflichtung (§ 1 Z. 5 EO) ableitet, ist sie unmittelbar nur gegen T bzw. deren Ehemann vollstreckbar.

Es bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Verpflichtung nicht auf die Einzelrechtsnachfolgerin B übergegangen ist. Denn nach § 9 EO kann auch wider einen andern als den im Exekutionstitel benannten Verpflichteten die Exekution stattfinden, allerdings nur so weit, als durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden bewiesen wird, dass die im Exekutionstitel festgestellte Verpflichtung auf die Personen übergegangen ist, wider welche die Exekution beantragt wird.

Den Erfordernissen des § 9 EO genügende Urkunden, welche einen Übergang der Duldungsverpflichtung auf B belegen würden, hat die Mitbeteiligte jedoch nicht vorgelegt. Ein derartiger Übergang kann auch nicht als offenkundig angesehen werden.

Aus dem Eigentum an einer Liegenschaft abgeleitete Ansprüche oder Verpflichtungen gehen zwar grundsätzlich auf den Erwerber der Liegenschaft mit dessen Einverleibung über, allerdings nur sofern dem nicht der Schutz des Vertrauens ins Grundbuch entgegensteht.

§ 9 EO ist somit insofern einschränkend auszulegen, als Exekutionstitel, die im Grundbuch eingetragene bzw. einzutragende Tatsachen betreffen, nicht gegenüber demjenigen wirken, der eine Liegenschaft gutgläubig im Vertrauen auf das Grundbuch erworben hat (Jakusch in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung, § 9, Rz. 5 und 24). Dies entspricht dem in § 1500 ABGB zum Ausdruck kommenden negativen Publizitätsgrundsatz des Grundbuchsrechtes (Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I11, S. 322). Da die im Vergleich lediglich mit obligatorischer Wirkung vereinbarte Duldungsverpflichtung auch Gegenstand eines dinglichen und damit zur Eintragung geeigneten Rechtes, nämlich einer Servitut, sein könnte (vgl. § 9 Grundbuchsgesetz), besteht ein schutzwürdiges Vertrauen eines gutgläubigen Erwerbers darauf, dass keine derartige Last auf dem Grundstück ruht. Dass die Erwerberin B nicht schutzwürdig wäre, bedürfte wiederum des Nachweises durch Urkunden, welche die von § 9 EO geforderte Qualität aufweisen.

Die belangte Behörde meinte darüber hinaus eine Drittwirkung daraus ableiten zu können, dass auf Grund des jahrzehntelangen Bestehens der Mauer auf fremdem Grund diese als Realservitut zu betrachten sei.

Ungeachtet dessen, ob ein derartiges dingliches Nutzungsrecht zu Gunsten des Grundstückes der Mitbeteiligten tatsächlich begründet wurde, übersieht die belangte Behörde bei ihrer Argumentation, dass das Bestehen einer Grunddienstbarkeit als Nachweis des Nutzungsrechtes nicht genügt, sondern dass § 18 Abs. 1 Z. 1 lit. c BO eine vollstreckbare Verpflichtung des Grundeigentümers zur Duldung verlangt. Abgesehen davon, dass hier eine Verbücherung nicht vorliegt, stellt eine Realservitut keinen Exekutionstitel nach § 1  EO dar; sie bedarf vielmehr zu ihrer Durchsetzung erst der Geltendmachung durch den Berechtigten in einem zivilgerichtlichen Verfahren, welches mit einer vollstreckbaren Entscheidung (allenfalls einem Vergleich) endet. Eine solche ist in dem Vergleich vom 14. Oktober 1994 nicht zu erblicken, weil dieser, wie bereits ausgeführt, nicht auf die Begründung eines dinglichen Rechtes ausgerichtet ist, sondern vielmehr rein schuldrechtliche Rechtsbeziehungen der Vergleichsparteien fixiert.

Die belangte Behörde ist somit zu Unrecht vom Bestehen einer vollstreckbaren Verpflichtung der Grundeigentümerin B zur Duldung der Mauer ausgegangen.

Der Bürgermeister hat der Mitbeteiligten auf Grund der fehlenden Nachweise der Nutzungsrechte an beiden Nachbargrundstücken zunächst rechtmäßig einen Verbesserungsauftrag (gemeint wohl: nach § 13 Abs. 3 AVG) erteilt, dem diese nicht nachgekommen ist. Er hätte das Bauansuchen daher zurückzuweisen gehabt (Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht6, S. 285, Anm. 11 zu § 20 BO). Dadurch, dass der Bürgermeister den Antrag stattdessen dem Wortlaut des Spruches nach abgewiesen hat und auch der Gemeinderat den Antrag nicht zurückgewiesen sondern die Berufung abgewiesen hat, ist jedoch im vorliegenden Fall eine Schlechterstellung der Mitbeteiligten nicht erkennbar, sodass sie dadurch nicht in ihren Rechten verletzt wurde.

Da die dem tragenden Aufhebungsgrund des angefochtenen Bescheides zu Grunde liegende Rechtsauffassung, es läge ein Nachweis des Nutzungsrechtes hinsichtlich des Grundstückes Nr. 1/165 vor, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Eines Eingehens auf den in der Beschwerde geltend gemachten, unbestritten fehlenden Nachweis des Nutzungsrechtes am Grundstück Nr. 1/167, bedarf es auch deshalb nicht, weil dieser Umstand vom Beschwerdepunkt nicht umfasst ist.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 30. Juli 2002